VG Saarlouis Urteil vom 23.5.2018, 5 K 1418/17

UmweltrechtErfolglose Anfechtung und Nichtigkeitsklage eines zunächst nicht anerkannten Umweltschutzvereins gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung von Windkraftanlagen

Leitsätze

1. Die Anfechtungsklage eines Umweltschutzvereins, der die Voraussetzungen des § 2 UmwRG bei Einlegung des Widerspruchs nicht erfüllt hat, ist unzulässig.



2. Eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist nicht nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVGG nichtig, weil sie aus Sicht des Rechtsmittelführers Verstöße gegen strafbewehrtes Artenschutzrecht zulässt, die nach dem Wortlaut der Genehmigung gerade verhindert werden sollen.



3. Die Nichtigkeit einer 55 Seiten umfassenden Genehmigung von 5 Windkraftanlagen ist kaum vorstellbar und lässt sich mit Ereignissen, die allenfalls mittelbaren Bezug zu der Genehmigung haben, nicht begründen.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte oder die Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der Streitwert wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand

Der Kläger ist eine seit dem 05.07.2017 i.S.v. § 3 Umweltrechtsbehelfsgesetz (UmwRG) anerkannte Natur- und Umweltschutzvereinigung und wendet sich gegen den der Beigeladenen erteilten immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid des Beklagten, der seiner Ansicht nach sowohl wegen des Verlangens, einen naturschutzrechtlichen Straftatbestand zu verwirklichen (§ 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG), als auch wegen eines schweren und offenkundigen Fehlers (§ 44 Abs. 1 VwVfG) nichtig sei.

Mit Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 erteilte der Beklagte auf Antrag der vormalig beigeladenen J. Energieprojekte GmbH die Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb von fünf Windkraftanlagen vom Typ Vestas V 126 mit einer Nennleistung von jeweils 3,3 MW (Nabenhöhe 137 m, Rotordurchmesser 126 m) in den Gemarkungen Lautenbach und Höchen und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung an. Die Genehmigung wurde im Amtsblatt des Saarlandes Teil II vom 19.01.2017 auf den Seiten 30 f. wie folgt bekannt gemacht:

Bekanntmachung des Landesamtes

für Umwelt- und Arbeitsschutz gemäß § 10 Abs. 8

Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG)

zur Errichtung und zum Betrieb

von fünf Windenergieanlagen

der Fa. j. Energieprojekte GmbH

Auf Antrag der Firma j. Energieprojekte GmbH, …, hat das Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz mit Bescheid vom 30. Dezember 2016 (…) die Genehmigung nach § 4 BImSchG i.V.m. § 19 Abs. 3 BImSchG erteilt, an folgenden Standorten fünf Windenergieanlagen der Firma Vestas vom Typ V-126 (3,3 MW Leistung, Nabenhöhe 137, Rotordurchmesser 126 m) zu betreiben:

                 

Stadt/Gemeinde

        

Gemarkung

        

Flur   

        

Flurstücke

WEA 2 

        

O.    

        

L.    

        

…       

        

….    

WEA 3 

        

O.    

        

L.    

        

…       

        

..    

WEA 4 

        

O.    

        

L.    

        

…       

        

…       

WEA 6 

        

A-Stadt

        

H.    

        

…       

        

…       

WEA 7 

        

A-Stadt

        

H.    

        

..    

        

…       

Die Genehmigung ist mit Nebenbestimmungen verbunden. Ihre sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 VwGO wurde angeordnet.

Mit dem Ende der Auslegungsfrist gilt der Bescheid auch gegenüber Dritten, die keine Einwendungen erhoben haben, als zugestellt.

Der Genehmigungsbescheid … wird hiermit gemäß § 10 Abs. 8 BImSchG öffentlich bekannt gemacht.

Der Genehmigungsbescheid kann in der Zeit vom 23. Januar 2017 bis einschließlich 06. Februar 2017 bei folgenden Stellen während der genannten Zeiten eingesehen werden:

1. Stadt A-Stadt, Rathaus

Öffnungszeiten: …

2. Stadt O., Rathaus

Öffnungszeiten: …

3. Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz,

Öffnungszeiten: …

Gegen die Entscheidung kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift Widerspruch beim Landesamt … eingelegt werden...

Gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht … Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt werden.

Saarbrücken, den 9. Januar 2017

Landesamt für Umwelt und Arbeitsschutz

Mit Schreiben an den Beklagten vom 25.02.2017 erhob der Bevollmächtigte des Klägers namens und im Auftrag des Klägers gegen den der Öffentlichkeit am 23.01.2017 zugänglich gemachten Genehmigungsbescheid Widerspruch und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.

Im Amtsblatt des Saarlandes Teil II vom 02.03.2017 auf den Seiten 110 f. sowie in der O. Zeitung Ausgabe 8/2017 wurde die Genehmigung wie folgt (erneut) bekannt gemacht:

Bekanntmachung des Landesamtes

für Umwelt- und Arbeitsschutz gemäß § 10 Abs. 8

Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG)

zur Errichtung und zum Betrieb

von fünf Windenergieanlagen

der Fa. j. Energieprojekte GmbH

Auf Antrag der Firma j. Energieprojekte GmbH, …, hat das Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz mit Bescheid vom 30. Dezember 2016 (…) die Genehmigung nach § 4 BImSchG i.V.m. § 19 Abs. 3 BImSchG erteilt, an folgenden Standorten fünf Windenergieanlagen der Firma Vestas vom Typ V-126 (3,3 MW Leistung, Nabenhöhe 137, Rotordurchmesser 126 m) zu betreiben:

                 

Stadt/Gemeinde

        

Gemarkung

        

Flur   

        

Flurstücke

WEA 2 

        

O.    

        

L.    

        

…       

        

…       

WEA 3 

        

O.    

        

L.    

        

…       

        

…       

WEA 4 

        

O.    

        

L.    

        

…       

        

...     

WEA 6 

        

A-Stadt

        

H.    

        

…       

        

…       

WEA 7 

        

A-Stadt

        

H.    

        

...     

        

…       

Die Genehmigung ist mit Nebenbestimmungen verbunden. Ihre sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 VwGO wurde angeordnet.

Der Genehmigungsbescheid … wird hiermit gemäß § 10 Abs. 8 BImSchG öffentlich bekannt gemacht.

Der Genehmigungsbescheid kann in der Zeit vom 06. März 2017 bis einschließlich 20. März 2017 bei folgenden Stellen während der genannten Zeiten eingesehen werden:

1. Stadt A-Stadt, Rathaus

Öffnungszeiten: …

2. Stadt O., Rathaus,

Öffnungszeiten: …

3. Landesamt für Umwelt- und Arbeitsschutz,

Öffnungszeiten: …

Mit dem Ende der Auslegungsfrist gilt der Bescheid auch gegenüber Dritten, die keine Einwendungen erhoben haben, als zugestellt.

Gegen die Entscheidung kann binnen eines Monats nach Bekanntgabe schriftlich oder zur Niederschrift Widerspruch beim Landesamt … eingelegt werden. …

Gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung kann gemäß § 80 Abs. 5 VwGO beim Verwaltungsgericht … Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt werden.

Saarbrücken, den 20. Februar 2017

Landesamt für Umwelt und Arbeitsschutz

Der Beklagte bat den Bevollmächtigten um Begründung des Antrags bis zum 24.03.2017. Mit Entscheidung vom 03.03.2017 lehnte der Beklagte den Antrag des Klägers auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ab.

Mit Schreiben vom 24.03.2017 wurde der Widerspruch begründet.

Die vormals Beigeladene rügte mit Schriftsatz vom 31.03.2017, der Kläger sei keine anerkannte Umwelt- und Naturschutzvereinigung. Damit sei der Widerspruch unzulässig. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs sei zudem auch unbegründet, weil die Genehmigung offensichtlich rechtmäßig sei.

Auf den zunächst beim Beklagten mit Schriftsatz vom 13.04.2017 gestellten und sodann an das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz weitergeleiteten Antrag erteilte das Ministerium dem Kläger mit Bescheid vom 05.07.2017 die Anerkennung zur Einlegung von Rechtsbehelfen nach dem Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz (UmwRG) für folgenden satzungsgemäßen Aufgabenbereich: Das Erhalten, Schaffen und Verbessern der Lebensgrundlagen: a) für eine artenreiche Tier- und Pflanzenwelt, b) Schutz- und Hilfsmaßnahmen für gefährdete Arten, c) öffentliches Vertreten und Verbreiten des Natur- und Umweltschutzgedankens, d) Kinder und Jugendliche an die Natur heranführen, e) das Mitwirken bei Planungen, die für die Natur und Umwelt bedeutsam sind, f) Einwirken auf Gesetzgebung und Verwaltung gemäß den genannten Aufgaben sowie das Eintreten für den Vollzug der einschlägigen Gesetze, g) Mithilfe bei der Erforschung der Grundlagen des Natur- und Umweltschutzes.

Am 11.09.2017 hat der Kläger bei Gericht (Untätigkeits-) Klage erhoben, einstweiligen Rechtsschutz gegen den angeordneten Sofortvollzug der Genehmigung beantragt und eine Begründung „in wenigen Tagen“ angekündigt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 28.09.2017 hat das Ministerium für Umwelt und Verbraucherschutz den Widerspruch zurückgewiesen: Der Widerspruch sei wegen Fehlens der erforderlichen Widerspruchsbefugnis unzulässig. Eine Verletzung eigener Rechte, die nach § 42 Abs. 2 VwGO grundsätzlich erforderlich sei, mache der Kläger nicht geltend. Auf die Regelungen des Umweltrechtsbehelfsgesetzes (UmwRG) könne er sich nicht berufen, weil er zum Zeitpunkt der Widerspruchserhebung nicht als Umweltverein anerkannt gewesen sei. Die spätere Anerkennung begründe nicht rückwirkend die Widerspruchsbefugnis, weil das nach § 2 Abs. 2 UmwRG nur der Fall sei, wenn die Anerkennung als Umweltverein zum Zeitpunkt der Widerspruchseinlegung bereits beantragt gewesen sei und über die Anerkennung aus Gründen noch nicht entschieden worden sei, die von der Vereinigung nicht zu vertreten seien. Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Die Regelung des § 2 Abs. 2 UmwRG seien auch europarechtskonform.

Zur Begründung des Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutz hat der Kläger mit Schriftsatz vom 03.10.2017 geltend gemacht, der Antrag sei zulässig, denn er sei seit dem 05.07.2017 gemäß § 3 UmwRG als Umweltvereinigung anerkannt. Dass die Anerkennung zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs noch nicht vorgelegen habe, sei unschädlich, weil prozessuale Sachentscheidungsvoraussetzungen erst und noch zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung vorliegen müssten. Deshalb sei er mit der Anerkennung in die Zulässigkeit des Widerspruchs hineingewachsen. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung und der Stellung des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO habe die Anerkennung vorgelegen. Deshalb stelle sich § 2 Abs. 2 UmwRG („Eine Vereinigung, die nicht nach § 3 anerkannt ist, kann einen Rechtsbehelf nach Absatz 1 nur dann einlegen, wenn …“) als eine Erweiterung der gerichtlichen Möglichkeiten von nicht anerkannten Naturschutzverbänden dar und stelle den Grundsatz nicht in Frage, dass es sich bei § 2 Abs. 1 UmwRG („Eine nach § 3 anerkannte Vereinigung kann, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung … einlegen, wenn …“) um eine Sachurteilsvoraussetzung handele. Die Klage sei als Untätigkeitsklage unabhängig vom noch nicht abgeschlossenen Widerspruchsverfahren zulässig. Sollte sich das Gericht der gegenteiligen Auffassung des Beklagten anschließen wollen, werde um Umdeutung des Antrags in einen nach § 123 VwGO gebeten.

Der Antrag sei auch begründet. Denn der angegriffene Genehmigungsbescheid sei nichtig und rechtswidrig. Die Nichtigkeit ergebe sich sowohl aus § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG als auch aus § 44 Abs. 1 SVwVfG. Der Beklagte behaupte, das Möglichste zu tun, um die Tiere nicht zu gefährden und keinen Tatbestand des § 4 BNatSchG zu erfüllen. Das reiche aber nicht aus, um den Straftatbestand des § 71 Abs. 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Nr. 1 – 3 i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BNatSchG nicht zu erfüllen. Danach werde mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer solchen wild lebenden Tieren der streng geschützten Art nachstelle, fange, verletze, töte, ihre Entwicklungsformen aus der Natur entnehme, beschädige, zerstöre, solche wild lebenden Tiere erheblich störe oder eine Fortpflanzungs- oder Ruhestätte aus der Natur entnehme, beschädige oder zerstöre. Im Rahmen der Flächennutzungsplanung „Wind“ der Stadt O. habe die Planungsfirma A. erkannt, dass sich die sieben geplanten Konzentrationszonen innerhalb des Kernraumes der Wildkatze im Saarland befänden und Störungen wie visuelle Unruhen und Zerschneidungswirkungen dazu führen könnten, dass Wildkatzen diese Räume nicht mehr zur Jungenaufzucht nutzten und es dadurch zu negativen Auswirkungen auf die Populationsentwicklung der Wildkatze komme. Der Beklagte sei zu dem Ergebnis gekommen, dass eine Zerstörung des Lebensraumes der Wildkatze zwingend zu verhindern sei. Die „Lösung“ dieses Problems im Genehmigungsbescheid, dass als Ersatzhabitate spezielle Tagesverstecke (sog. „Wildkatzenburgen“) an geeigneten Stellen in einer Entfernung von bis zu 3 km von den WEAs angelegt werden, um die Reproduktionsfähigkeit der Art zu verbessern, stelle sich als rechtswidrige und strafbare Vergrämung der Wildkatze dar, sogar zur Mitte Januar bis Ende März laufenden Ranzzeit. Diese Vergrämung zur Ranzzeit sei eine strafbare erhebliche Störung im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes. An anderer Stelle des Genehmigungsbescheides werde auf Seite 15 ausdrücklich eingeräumt, dass die nächtlichen Anlieferungen von Kran- und Anlagenteilen auch außerhalb der zuvor genannten Bauzeitenregelung erfolgen könnten, da sich die Tiere bereits in entferntere Bereiche zurückziehen könnten. Die nach § 71 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Nr. 1 – 3 i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BNatSchG strafbare Verletzung des Tötungsverbotes erfolge auch gegenüber dem Rotmilan und dem Schwarzstorch. In unmittelbarer Nähe zu den Baustellen befänden sich Horstbäume mit von § 7 Abs. 2 Nr. 14 lit. a BNatSchG i.V.m. Anlage 1 der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 9. Dezember 1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten streng geschützten Tierarten. Im Rahmen der Offenlage hätten die BI L. und 954 Bürger der H. dem Beklagten eine Kartierung der markierten Horstbäume übergeben. Außerdem seien hunderte von datierten Sichtungen des Rotmilans vorgelegt worden, die von einer gut informierten Bevölkerung gemacht worden seien. Diese seien aber nach den gegen das Bundes- und Europarecht verstoßenden Bewertungen des Beklagten als „nicht planungsrelevant“ abgetan worden. Durch die von zahlreichen unabhängigen Zeugen gemachten Beobachtungen und Dokumentationen sei das von der Beigeladenen vorgelegte Parteigutachten der Firma G. widerlegt. Dieses Gutachten leide unter zahlreichen Verletzungen fachlicher Standards, etwa der Auslassung rheinland-pfälzischer Quellen, Beobachtungen durch Nicht-Fachpersonal, fehlende Protokolle und Ergebnisse insbesondere hinsichtlich der Flugbilder des Rotmilans, die offenkundig nicht stimmen könnten. Außerdem sei es von einem Unternehmen angefertigt worden, das ihrer Referenzliste zufolge zu mehr als 95 % für die Beigeladene und mit der geringen Restkapazität für andere Windradaufsteller tätig sei. In Zusammenarbeit mit den örtlichen Naturschutzbeauftragten sei es weiter unternommen worden, in Bezug auf das ornithologische „Gutachten“ eigene Erhebungen zu machen, insbesondere eine umfassende GPS-Kartierung von sehr großen und großen Horsten in dem betroffenen Gebiet. Die Begehungen seien insbesondere vom Winter 2015/16 in das Frühjahr 2016 hinein vorgenommen worden. Sie hätten zu anderen Ergebnissen geführt als in dem von der Beigeladenen vorgelegten Gutachten. Der Beklagte habe außer in den beiden Fällen des entdeckten Rotmilanhorstes und des Schwarzstorchhorstes im Sommer 2017 keine eigenen Erhebungen gemacht. Für die Annahme eines signifikanten Tötungsrisikos sei der Nachweis von Überflugstrecken bzw. von Habitatflächen ausreichend. Der Hessische VGH habe zuletzt entschieden, dass ein Radius von 6.000 m zu den Jagdhabitaten des Rotmilans eingehalten werden müsse, ansonsten das Tötungsverbot gemäß § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG verletzt sei. Das sei vorliegend nicht gewährleistet. Die Auflage, vor der Fällung von Bäumen mit Horsten geschützter Vögel mit dem Antragsgegner Kontakt aufzunehmen, sei ungeeignet, der Strafbarkeit wegen der Zerstörung von Fortpflanzungsstätten zu entgehen. Auch das Fledermausgutachten begegne gravierenden Mängeln.

Mit Beschluss vom 09.10.2017 – 5 L 1419/17 – hat die Kammer im Hinblick auf den zwischenzeitlich erfolgten Betreiberwechsel die aktuelle Beigeladene anstelle der ursprünglichen Genehmigungsinhaberin beigeladen und den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage zurückgewiesen.

Mit der 51 Seiten umfassenden Klagebegründung vom 19.10.2017 macht der Kläger geltend, die Klage sei zulässig, weil er zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 11.09.2017 bereits seit dem 05.07.2017 als Naturschutzverband anerkannt gewesen sei. Sie sei auch nicht deshalb unzulässig, weil die Anerkennung bei der Einlegung des Widerspruchs noch nicht vorgelegen habe. Das ergebe sich aus einer europarechtlichen Auslegung von § 2 Abs. 2 UmwRG. Die Klage sei aus einer Vielzahl von Gründen, die chronologisch darzustellen seien, auch begründet. Schon die Flächennutzungsplanung der Stadt O. im Jahre 2013 sei insbesondere aus arten- und sonstigen naturschutzrechtlichen Gründen fehlerhaft und damit nichtig. Trotz zwei umfangreicher Rügen seien naturschutzrechtliche Gründe überhaupt nicht geprüft worden. Die von der Rechtsprechung(OVG des Saarlandes, Urteil vom 17.01.2008 – 2 R 11/06 -; BVerwG, Beschluss vom – 4 B 32.08 -; Bay. VGH, Urteil vom 17.11.2011 – 2 BV 10.2295 -) geforderte vollumfängliche artenschutzrechtliche Prüfung über einen Zeitraum von mindestens einem Jahr sei nicht vorgenommen und auf das immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren verlagert worden, obwohl das Vorhabengebiet ein wahrscheinliches Rotmilan-Dichtezentrum und auch ein Kernbereich der Wildkatze gewesen sei. Gegen die Flächennutzungsplanung habe die Bürgerinitiative gegen Windkraft in L. aus Rechtsgründen keinen Normenkontrollantrag stellen können. Das von der Firma G. die wirtschaftlich zu mehr als 95 % vom Vorhabenträger abhängig sei, erstellte Vogelgutachten von 2012/2013 basiere auf Beobachtungen im Jahre 2012 ohne Beteiligung der öffentlich bestellten örtlichen Naturschutzbeauftragten und verletze die fachlichen Standards. Tatsächlich befänden sich im Prüfbereich Horste des Rotmilans an der „Unteren Mühle“ in B., am …wald F., nahe der Tankstelle H. und an der Fischerhütte am L. Weiher. Die wenigen im Gutachten angegebenen Bewegungsprofile des Rotmilans seien unrealistisch. Mit der Ablehnung des Beklagten im Sommer 2017, eine UVP-Prüfung vorzunehmen, sei Bevölkerung und Naturschützern auf schockierende Weise klargemacht worden, wie das Verfahren ablaufen solle. Insbesondere wolle der Beklagte die mangelnde Tragfähigkeit des Gutachtens G. nicht wahrhaben. Bereits im April 2013 habe der Vorhabenträger Verträge für die Zuwegungen abgeschlossen. 954 Bürger hätten im Rahmen der Offenlegung Einwendungen erhoben. Aus deren Beobachtungen ergebe sich für das Vorhabengebiet ein sog. Rotmilan-Dichtezentrum. Diese Beobachtungen und Einwendungen seien im Juni 2016 allesamt pauschal abgebügelt worden. Die Begehung im Juni 2016 sei ungeeignet gewesen, die Einwendungen der Bevölkerung zu entkräften. Denn da seien die meisten Horste hinter Laub nicht sichtbar gewesen. Somit habe sich der Beklagte mit den Einwendungen der Öffentlichkeit nicht adäquat auseinandergesetzt. Durch die Zerstörung des historischen Wohn- und Gasthauses „Jägerhaus N.“ im Zentrum des geplanten Windparks durch Brandstiftung am 6./7. Juni 2016 sei das Problem aus der Welt geschafft worden, dass die Schallprognose das Gebäude als Wohnraum hätte berücksichtigen müssen. Dann wären die Grenzwerte für vier der fünf Windräder tagsüber und erst recht nachts nicht einzuhalten gewesen. Der Beklagte hätte in diesem Zusammenhang ermitteln müssen, wer für diese schwere Brandstiftung verantwortlich gewesen sei. Da die Bundeswehr im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahrens dem Vorhaben aus militärischer Sicht nicht zugestimmt habe, sei die Genehmigung zunächst versagt worden. Durch Gespräche hinter den Kulissen sei dann aber wohl eine positive Stellungnahme der Bundeswehr erlangt worden, was zu einem Abhilfebescheid geführt habe. Sonstige Erwägungen – etwa arten- oder naturschutzrechtlicher Natur – seien in dem Verfahren nicht angestellt worden. Am 13.12.2016 habe die berühmt-berüchtigte Sitzung der „Lenkungsgruppe Windkraft“ mit Teilnehmern aus der Staatskanzlei, dem Wirtschaftsministerium, dem Umweltministerium und dem Beklagten stattgefunden. Dabei sei Dr. H. vom Umweltministerium als Protokollführer eingesetzt gewesen. Dessen handschriftliches Protokoll habe er in eine Word-Datei umgesetzt, die später allerdings vom Server des Umweltministeriums entfernt worden sei. In der nächsten Sitzung der „Lenkungsgruppe Windkraft“ sei dann ein Protokoll präsentiert worden, das keine Ausführungen zum „Windpark O./A-Stadt“ enthalten habe, obwohl es gerade zu diesem Thema dezidierte Aussagen gegeben habe, die aber nicht zu der überraschenden Genehmigung am 30.12.2016 gepasst hätten. So habe Dr. S. vom Beklagten am 13.12.2016 erklärt, dass das Widerspruchsverfahren der Firma J. gegen die Ablehnung der Genehmigung wegen der Ablehnung durch die Bundeswehr noch laufe und eine Genehmigung im Jahre 2016 sehr unwahrscheinlich sei, weil noch weitere Belange geprüft werden müssten. Dass diese Prüfung innerhalb von zwei Wochen erfolgt sei, sei angesichts dieses umstrittenen Projektes kaum zu glauben. Umwelt- und Justizminister J. habe offenbar zwischen der Firma J. und der Bundeswehr einen „Kuhhandel“ eingefädelt, der unzulässig und rechtswidrig sei. Am 20.12.2016 hätten diese eine entsprechende Vereinbarung getroffen, die zum Abhilfebescheid vom 28.12.2016 geführt habe. Dieser sei ausschließlich damit begründet worden, dass die Bundeswehr ihre Einwendungen zurückgezogen habe. Am 29.12.2016 sei dann beim Beklagten eine naturschutzfachliche Stellungnahme der bereits benannten „Gutachter“-Firma G. eingegangen, die auf (angeblichen) Beobachtungsdaten aus den Jahren 2012 und 2013 beruht habe. In der dann am 30.12.2016 erteilten Genehmigung heiße es auf Seite 44: „Auch zahlreiche Meldungen, die im Rahmen der Bürgerbeteiligung dem LUA mitgeteilt worden sind, wurden nochmals überprüft und als nicht planungsrelevant bewertet. Weitere Daten aus anderen Quellen sind nicht bekannt.“ Ausweislich eines handschriftlichen Ausgangsvermerks sei die Genehmigung am 02.01.2017 abgesandt worden und könne von daher im Jahre 2016 nicht wirksam geworden sein. Allerdings müssten ab 2017 genehmigte Windkraftanlagen nach § 36 EEG 2017 am Ausschreibungsverfahren der Bundesnetzagentur teilnehmen. Die ebenso überraschten öffentlich bestellten Naturschutzbeauftragten der H. hätten sich sodann mit einer gemeinsamen Erklärung vom 29.01.2017 sowohl an die Öffentlichkeit als auch an den Beklagten gewandt und die als nicht planungsrelevanten Beobachtungen der Bevölkerung kritisiert. Unbeeindruckt davon sei auf Anweisung des Saarforstes mit den Rodungsarbeiten mitten in der Ranzzeit der Wildkatze begonnen worden. Bei diesen Arbeiten seien auch markierte Horstbäume gefällt worden. Die Vorgabe des Genehmigungsbescheides (Seite 12 f.), dass beim Roden keine Horste von geschützten Vögeln zerstört werden dürften, sei offenbar nicht eingehalten worden. Die Bürgerinitiative gegen Windkraft in L. habe die Polizeiinspektionen N. und H. per Fax zu Hilfe gerufen und Anzeige erstattet, ohne dass darauf irgendeine Reaktion erfolgt sei. Die bis zu 1,26 m dicken Buchen hätten nach dem Nachhaltigkeitsprogramm des Umweltministeriums keinesfalls gefällt werden dürfen. Erst als die Rodungsmaßnahmen ab dem 23.01.2017 in vollem Gange gewesen seien, sei der betroffenen Öffentlichkeit Einsichtnahme in den Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 gewährt worden, obwohl das nach § 11 Abs. 8 BImSchG mit dem Tage nach der öffentlichen Bekanntmachung vom 08.01.2017 hätte erfolgen müssen. Zwischenzeitlich habe sich auch die Verwaltungsspitze der Stadt O. von der eigenen Flächennutzungsplanung „Wind“ distanziert und die verspätete Offenlegung des Genehmigungsbescheides kritisiert. Durch die verspätete, vom Bekanntmachungsdatum nach hinten verschobene Offenlegung habe der Text der öffentlichen Bekanntmachung nicht mehr erkennen lassen, wann die Widerspruchsfrist beginne. Deshalb habe es eine zweite Bekanntmachung gegeben. Das zeige, dass der Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 am 09.01.2017 wohl noch nicht „präsentabel“ gewesen sei, möglicherweise noch gar nicht existiert habe. Gegebenenfalls sei der Arbeitsplatz der Sachbearbeiterin von einem Computerexperten zu überprüfen. Im März 2017 habe sich Dr. H. vom Umweltministerium beim Sprecher der Bürgerinitiative gegen Windkraft in L. gemeldet, um die Anfrage der Bürgerinitiative an das Umweltministerium „abzuspeisen“, wozu dieser aber wohl nicht bereit gewesen sei. Dr. H. habe erklärt, dass er die artenschutzrechtliche Situation vor Ort gerne überprüfen wolle. Als sich der Termin dafür immer weiter verzögert habe, habe Dr. H. erklärt, dass im Umweltministerium nicht alles mit rechten Dingen zugehe. Dieses habe den Beklagten gehalten, wegen des zum 01.01.2017 in Kraft tretenden neuen EEG noch möglichst viele Anlagen in 2016 zu genehmigen. Dieser Sachverhalt sei in der Woche vor der Landtagswahl 2017 durch die Medien publiziert worden und habe Aufsehen erregt. Das habe u.a. den Justizminister sein Amt gekostet. Dr. H. sei gekündigt und wegen Geheimnisverrats angezeigt worden. Die damalige Ministerpräsidentin habe am Freitagabend vor der Landtagswahl eine Überprüfung des Genehmigungsverfahrens zugesagt. Diese Zusage habe sie aber nicht eingehalten. Dafür hätten am 21.05.2017 beim Sprecher der Bürgerinitiative und bei Dr. H. wegen des Verdachts des „Verrats von Privatgeheimnissen“ Hausdurchsuchungen stattgefunden. Der Sprecher der Bürgerinitiative habe als Reaktion Strafanzeige wegen Staatsverbrechens der Verfolgung Unschuldiger (§ 344 StGB) gestellt. In der Folge habe sich der Justizausschuss des Landtages auf Antrag der Fraktion der Linken mit diesem Vorgang befasst. Am Pfingstmontag 2017 habe dann ein Naturschützer am H. festgestellt, dass einer der benannten Greifvögelhorste im gewichteten Zentrum der 5 Windkraftanlagen von Rotmilanen bebrütet gewesen sei. Das sei dem Beklagten am Donnerstag nach Pfingsten gemeldet worden. Als dann Vertreter des Beklagten am Freitag nach Fronleichnam vor Ort gewesen seien, sei von Jungvögeln nichts zu sehen gewesen. Der beauftragte Ornithologe S. habe aber auf dem Weg dorthin gemeint, zahlreiche Rotmilane über dem H. gesehen zu haben. Der Ornithologe habe einige Tage später die Nestlinge auf Fotos als Mäusebussarde gedeutet. Der Umweltminister habe sodann in einer Presseerklärung von „gewöhnlichen Bussarden“ gesprochen, die nicht schutzwürdig seien, was allerdings nicht zutreffe, weil das Tötungsverbot des § 44 BNatSchG auch für den Mäusebussard gelte und ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bei Windenergieanlagen auch dann vorliege, wenn die Wahrscheinlichkeit von Überflugstrecken oder Habitatflächen bestehe. Offenbar seien die Jungvögel an Fronleichnam aus dem seit Jahren genutzten Horst ausgeflogen. Mitte 2017 sei in der Nachbargemeinde B. von Naturschützern ein bebrüteter Schwarzstorch-Horst entdeckt worden, einer von nunmehr zwei bekannten Schwarzstorchhorsten in der gesamten Pfalz. Dieser habe dazu geführt, dass die Planungen für die Errichtung von Windkraftanlagen in diesem Bereich fallen gelassen worden seien. Der gefundene Horst befinde sich im 6 km-Prüfbereich der genehmigten Standorte auf dem H.. Am 13. August 2017 sei es einer aufmerksamen Naturschützerin gelungen, einen Schwarzstorch in einem Feuchtbiotop unterhalb der ….quelle zu fotografieren und zu filmen. Daraufhin seien zum zweiten Mal Mitarbeiter des Beklagten zum H. gekommen und hätten dabei festgestellt, dass es sich eindeutig um einen Schwarzstorch gehandelt habe. Anhand der Beringung sei auch zu erkennen gewesen, dass es einer der Altvögel aus B. gewesen sei. Die Route für Nahrungsflüge dieser Schwarzstorchfamilie führe somit mitten durch die Windkraftanlagen auf dem H.. Demgegenüber suggeriere der Beklagte, dass der Schwarzstorch wohl nur einen einmaligen touristischen Ausflug in die Gegend der …quelle unternommen habe.

Die Genehmigung sei nichtig, weil sie ein Verhalten zu erlauben scheine, das gegen strafrechtliche Verbote verstoße. Damit liege sowohl der Nichtigkeitsgrund des § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG („Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht.“) als auch der Nichtigkeitsgrund des Vorliegens eines schweren und offenkundigen Fehlers gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG vor.(Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 44 Rn. 44) Der Beklagte versuche in rechtswidriger Weise eine Art „qualitativer Optimierung“ zwischen den Interessen der Beigeladenen und der gesetzlich geschützten Natur anzustreben, indem er „das Mögliche“ tue, „um die Tiere nicht zu gefährden und keinen Tatbestand des § 44 BNatSchG zu erfüllen“. Auf diese Weise könne er aber dem Strafbarkeitsverdikt nach § 71 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Nr. 1-3 i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1-3 BNatSchG offenkundig nicht entgehen, da der naturschutzrechtliche und strafrechtliche Schutz bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen absolut und keiner Relativierung zugänglich sei. Das unter Wahrung der geschäftlichen Interessen der Beigeladenen Mögliche zu tun, keinen Tatbestand des § 44 BNatSchG zu erfüllen, reiche dazu nicht aus. Nach den genannten Bestimmungen werde mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer solchen wild lebenden Tieren der streng geschützten Art nachstelle, fange, verletze, töte, ihre Entwicklungsformen aus der Natur entnehme, beschädige, zerstöre, solche wild lebenden Tiere erheblich störe oder eine Fortpflanzungs- oder Ruhestätte aus der Natur entnehme, beschädige oder zerstöre. Windenergieanlagen im Wald könnten durch visuelle Unruhe und Zerschneidungswirkung die als hoch empfindliche Wildkatze in ihrem Kernraum beeinträchtigen. Dementsprechend laute es auf Seite 39 des Genehmigungsbescheides, dass eine Zerstörung des Lebensraumes für die Wildkatze zwingend zu vermeiden sei. Die „Lösung“ des Beklagten im Genehmigungsbescheid auf Seite 46 („Als Ersatzhabitate werden an geeigneten Stellen in einer Entfernung von bis zu 3 km von den WEAs spezielle Tagesverstecke <sog. „Wildkatzenburgen“> angelegt, um die Reproduktionsfähigkeit der Art zu verbessern“) sei allerdings rechtswidrig und strafbar. Damit werde die strafbare Vergrämung der Wildkatze sogar zur von Mitte Januar bis Ende März laufenden Ranzzeit sehenden Auges in den Bescheid einbezogen. An anderer Stelle des Bescheides werde sogar ausdrücklich eingeräumt, dass die Vergrämung als Konsequenz des Gebrauch Machens von der Genehmigung einkalkuliert sei. Dort heiße es auf Seite 15, dass die nächtlichen Anlieferungen von Kran- und Anlagenteilen auch außerhalb der Bauzeitenregelung erfolgen könnten, weil sich die Tiere zum einen bereits in entferntere Bereiche zurückziehen konnten. Verletzt werde weiterhin das Tötungsverbot etwa gegenüber dem Rotmilan und dem Schwarzstorch, das nach § 71 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Nr. 1-3 i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1-3 BNatSchG strafbar sei. In unmittelbarer Nähe zu den Baustellen befänden sich nämlich die dem Beklagten bereits in der Offenlegung angezeigten Horste des Rotmilans. Außerdem hätten die Bürgerinitiative L. und 954 Bürger Hunderte von datierten Rotmilan-Sichtungen angezeigt. Diese widerlegten das Gutachten G.-, das unter zahlreichen Verletzungen fachlicher Standards leide und von einer vom Auftraggeber abhängigen Firma angefertigt worden sei. Eigene Erhebungen habe der Beklagte nicht gemacht; jedenfalls gebe es keine entsprechenden Protokolle. Nach der neuesten Entscheidung des Hessischen VGH müsse zu Jagdrevieren des Rotmilans ein 6.000 m großer Radius eingehalten werden, um das Tötungsverbot nicht zu verletzen. Auch das Fledermausgutachten müsse in Zweifel gezogen werden. Der Genehmigungsbescheid räume auf Seite 46 ein, dass Fledermäuse vertrieben und ihre Ruhestätten der Natur entnommen werden sollen: „Die durch die Rodung wegfallenden Quartierbäume für waldbewohnende Fledermäuse im Baufeld der WEA werden … kompensiert im Waldumfeld zwischen 0,5 km bis 3 km von den WEA Standorten entfernt…“. Die zur Kompensation aufgehängten Fledermauskästen würden aber von den Tieren nicht angenommen.

Mit der weiteren, 19 Seiten umfassenden Klagebegründung vom 23.11.2017 macht der Kläger geltend, er sei rein altruistisch im Naturschutz tätig und habe noch nie gegen ein Vorhaben klagen müssen. Deshalb appelliere er für mehr Respekt gegenüber der ehrenamtlichen Tätigkeit seiner Mitglieder. Das Ehrenamt sei in Art. 19 der Verfassung des Saarlandes in besonderer Weise verankert und geschützt. Die Ehrenamtlichen verstünden ihre Aufgabe insbesondere in der Kontrolle des Beklagten und seiner Verwaltungsspitze, die offenbar die Fähigkeit zu einer wirksamen Selbstkontrolle verloren hätten. Angesichts der immensen Skandalträchtigkeit des Genehmigungsverfahrens könne man die rechtlich nicht haltbaren Argumente des Beklagten nicht auf sich beruhen lassen. Vorliegend komme die Umdeutung der Anfechtungsklage in eine Nichtigkeitsklage in Betracht. Neben den verletzten strafrechtlichen Verboten komme vorliegend auch der Nichtigkeitsgrund des kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Beklagten und dem Vorhabenträger in Betracht. Denn kollusiv erlangte Verwaltungsakte seien grundsätzlich nichtig.(Wolff/Decker, VwGO, VwVfG, § 44 VwVfG Rn. 10) Vorliegend beruhe die Genehmigung auf dem vom Vorhabenträger beigebrachten Parteigutachten, das vielfach widerlegt sei und dessen Unbrauchbarkeit als Genehmigungsgrundlage sowohl der Beklagte als auch der Vorhabenträger gekannt hätten. Eine eigene Überprüfung durch den Beklagten habe mit Ausnahme von zwei vereinzelten Außenterminen nach der Erteilung der Genehmigung nicht stattgefunden. Der Beklagte habe auch zu wenig Personal, um allein 41 Genehmigungen im Dezember 2016 ornithologisch sachgerecht erteilen zu können. Die Aufhebung einer abschließenden Entscheidung komme nämlich in Betracht, wenn im Genehmigungsverfahren ein Gutachter mitwirke, dem die erforderliche Sach- und Fachkunde oder Unabhängigkeit fehle.(Roßnagel/Hentschel, § 10 Rz. 507 in Führ, GK-BImSchG, 2016) Vorliegend sei kein unabhängiger, fachlich qualifizierter Gutachter am Werk gewesen und alle Eingaben der Bevölkerung seien in rechtsstaatswidriger und europarechtswidriger Weise ignoriert worden. Das werde auch durch die Vorgänge in der Sitzung der Lenkungsgruppe Windkraft am 13.12.2016 bestätigt. Damit sei der zur Nichtigkeit des Bescheides führende Tatbestand der Kollusion konstituiert. An dieser Stelle werde die Verletzung von Art. 59a der Verfassung des Saarlandes und von Art. 20a GG gerügt. Nach Art. 59a der Verfassung des Saarlandes sei der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen der besonderen Fürsorge des Staates und jedes Einzelnen anvertraut. Dazu gehörten ausdrücklich auch der Schutz des Waldes und der Tiere. Wenn der Nachweis der Kollusion noch nicht geführt sein sollte, sei darauf hinzuweisen, dass der mit der sog. „Vereinbarung über die Vereinbarkeit“ zwischen dem intensiv anwaltlich vertretenen Vorhabenträger und der Bundeswehr geschlossene „öffentlich-rechtliche Vergleich“ nichtig sei. Denn zum einen habe keine Vergleichsgrundlage bestanden, weil das Polygone-Radar in O. durch die Anlagen auf dem H. definitiv verschattet werde und die Wirksamkeit einer solchen Abmachung für das Genehmigungsverfahren die Beteiligung der verfahrensführenden Behörde voraussetze, die nicht erfolgt sei. Vorsorglich habe der Kläger mit gleichem Postausgang (23.11.2017) Widerspruch gegen den Abhilfebescheid des Beklagten vom 29.12.2017 (richtig wohl: 2016) und gegen den Genehmigungsbescheid vom 30.12.2017 (richtig wohl: 2016) eingelegt, der trotz seiner drittbelastenden Wirkung nur dem Begünstigten bekannt gegeben worden sei. Auch beim zweiten Versuch der öffentlichen Bekanntmachung seien die gesetzlichen Vorschriften des BImSchG nicht eingehalten worden. Da die öffentliche Bekanntmachung verfassungsrechtlich nur zulässig sei, wenn dadurch die Möglichkeit, wirksamen Rechtsschutz zu erhalten, nicht oder nur so unwesentlich beeinträchtigt werde, dass der Nachteil dem Betroffenen zugemutet werden könne,(BVerfG, NVwZ 1999, 178; NVwZ 2000, 185; NJW 1985, 729) seien Verfahrensverstöße bei der öffentlichen Bekanntgabe allgemein sehr streng zu handhaben und Verstöße führten regelmäßig zur Unwirksamkeit.(Wolff/Decker, VwGO, VwVfG, § 41 Rn. 27) Auch aus diesem Grunde sei die Einschätzung sehr weit hergeholt, der Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 sei ihm – dem Kläger – gegenüber in Bestandskraft erwachsen. Die inhaltliche Auseinandersetzung und Überprüfung in der Sache werde so oder so in einem justizförmigen Verfahren stattfinden. Unzweifelhaft habe die Klagebefugnis zum Zeitpunkt der Klageerhebung vorgelegen. Deshalb sei die Einschätzung unzutreffend, der Genehmigungsbescheid sei in Bestandskraft erwachsen, zumal das Rechtsschutzbegehren vorliegend auch im Wege der Nichtigkeitsfeststellungsklage erreicht werden könne. Nach § 75 VwGO sei eine Klage nämlich auch ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässig. Eine zulässig erhobene Untätigkeitsklage werde auch nicht durch den Erlass des Widerspruchsbescheides nachträglich unzulässig (wird auf den Seiten 7 ff. des Schriftsatzes vom 23.11.2017 vertieft). Die Annahme, der Widerspruch und die Klage seien unzulässig, weil er – der Kläger – zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs nicht als Umweltverein anerkannt gewesen sei, widerspreche dem unmittelbar anwendbaren Europarecht und fundamentalen Verfahrensgrundsätzen (wird auf den Seiten 12 ff. des Schriftsatzes vom 23.11.2017 vertieft). Das bei dem Verbrechen der schweren Brandstiftung zerstörte historische Gasthaus … („Jägerhaus N.“) sei übrigens vom Vorhabenträger aufgekauft worden. Dieser habe den Abriss des Gebäudes veranlasst. Das sollte den Beklagten veranlassen, weitere Ermittlungen anzustellen und die Genehmigung zurückzunehmen.

Mit der weiteren, 3 Seiten umfassenden Klagebegründung vom 14.12.2017 trägt der Kläger (ohne konkretes Datum) vor, dem Storchenexperten C. seien Aufnahmen eines Schwarzstorches gelungen, der aus Richtung des Horststandortes in B. kommend die Windkraftanlagen auf dem H. durchfliege und zwischen den Anlagen kreise. Damit sei die Einschätzung des Beklagten widerlegt, dass der am 13.08.2017 gesichtete Schwarzstorch nur an diesem Tage dort gewesen sei. Vielmehr bestätige das die Einschätzung, dass die Schwarzstörche dort ein bedeutendes Nahrungshabitat hätten und daher die Windräder regelmäßig durchquerten und dabei ebenso regelmäßig an Leib und Leben bedroht seien.

Mit der weiteren, 9 Seiten umfassenden Klagebegründung vom 16.01.2018 räumt der Kläger ein, dass der Beklagte den Standort der fotografierten Windkraftanlagen mit Schwarzstorch zutreffend lokalisiert habe. Allerdings seien diese Anlagen nicht weit vom Windpark O.,/A-Stadt entfernt. Der Schwarzstorch gehöre zu den streng geschützten Arten und ausweislich einer Funddatei seien in Deutschland bisher 2 Schlagopfer dokumentiert, 3 in Spanien und eines in Frankreich. Schwarzstörche zeigten gegenüber Windkraftanlagen kein ausgesprochenes Meidungsverhalten. Andererseits sei bekannt geworden, dass Brutpaare die Umgebung von Windparks mieden und bekannte Brutansiedlungen in der Nähe von Windkraftanlagen aufgäben. Der Aktionsraum des Schwarzstorches reiche nach Literaturangaben bis 10 km und Nahrungsflüge teilweise über 20 km hinaus. Die Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten befürwortete einen Tabubereich für Windkraftanlagen von 3 km und einen Prüfbereich von 10 km.

Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss vom 09.10.2017 – 5 L 1419/17 – hat das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes mit Beschluss vom 28.02.2018 – 2 B 811/17 – zurückgewiesen.

Mit Schriftsatz vom 13.03.2018 trägt der Kläger vor, am Wochenende 03./04.03. 2018 sei es im Bereich der Windkraftanlagen zu einem Eisabfall gekommen. Dabei seien Eisbrocken auf den stark frequentierten Wanderweg am H. gefallen, was die Frage der Verkehrssicherungspflicht aufwerfe. Außerdem seien vom 05. – 07.03.2018 Kraniche in größerer Zahl am H. geflogen. Nach dem Genehmigungsbescheid sollten die Anlagen bei Kranichflügen zu bestimmten Wetterbedingungen abgestellt werden, was aber zum wiederholten Mal nicht erfolgt sei. Auch seien die ersten Rotmilane in der Nähe der ehemaligen Horste gesichtet worden. Leider sei der Bruterfolg im vergangenen Jahr ganz schlecht ausgefallen und die Horste seien teilweise aufgegeben worden. Das sei auf die Bauarbeiten zur Errichtung der Windkraftanlagen zurückzuführen. Wenn der Betreiber seinen Verpflichtungen aus dem Genehmigungsbescheid nicht nachkomme, sollten die Anlagen gerade wegen der Rotmilan-Thematik bis zu einer endgültigen rechtlichen Entscheidung abgestellt werden.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 30.12.2016 und den Widerspruchsbescheid vom 28.09.2017 aufzuheben

hilfsweise, festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 30.12.2016 nichtig ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Seiner Ansicht nach macht der Kläger nicht geltend, in eigenen Rechten verletzt zu sein. Die nach Ablauf der Widerspruchsfrist erfolgte Anerkennung nach § 3 UmwRG änderte an der Unzulässigkeit des Widerspruchs und damit der Bestandskraft des angegriffenen Bescheids nichts. Der am 21.02.2017 eingelegte Widerspruch sei mangels Widerspruchsbefugnis unzulässig. Eine Verletzung des Klägers in eigenen Rechten erscheine nicht möglich. Auf § 2 UmwRG könne sich der Kläger nicht berufen, weil er zum maßgeblichen Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs (am 21.02.2017) weder nach § 3 UmwRG anerkannt gewesen sei noch die Anerkennung beantragt habe. Eine spätere Anerkennung sei für die Zulässigkeit des Widerspruchs unerheblich.(VG Darmstadt, Beschluss vom 03.08.2017 – 6 L 850/17.DA -, juris Rdnr. 15; Bay. VGH München, Beschluss vom 20.01.2010 – 22 CS 09.2968 -, Rdnr. 13; Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohner, UmweltR, UmwRG § 2 Rdnr. 47) Entgegen der Einschätzung des Klägers könne ein Verwaltungsakt bei anfänglicher Unzulässigkeit des dagegen erhobenen Widerspruchs sehr wohl in Bestandskraft erwachsen.(BVerwG, Zwischenurteil vom 28.06.2002 – 4 A 59.01 -, juris; Urteil vom 30.10.1992 – 7 C 24.92 -, juris Rn. 21) Der Kläger verkenne den Zusammenhang zwischen der Unzulässigkeit des Widerspruchs, der Bestandskraft und der sich daraus ergebenden Unzulässigkeit der Klage. Die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe bzw. Gründe für eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Genehmigung lägen nicht vor. Gegen strafrechtliche Verbote verstoße die Genehmigung nicht. Vielmehr stelle die Genehmigung u.a. auf Grund der verfügten Nebenbestimmungen sicher, dass die Tatbestände des § 44 BNatSchG bei genehmigungskonformer Errichtung und Betrieb der Anlagen nicht erfüllt würden. Die Behauptung kollusiven Zusammenwirkens entbehre jeder Grundlage. Die Behauptung des Klägers, der Beklagte habe keine eigene Überprüfung der naturschutzrechtlichen Hinweise vorgenommen, treffe nicht zu. Vielmehr habe Herr B. vom Fachbereich 3.1 „Natur- und Artenschutz“ die notwendigen Begehungen durchgeführt. Das könne bei Bedarf durch seine Zeugenaussage und die Fahrtenbücher belegt werden. Auch die Ergebnisse und Feststellungen der Begehungen könnten durch eine Zeugenaussage nachgewiesen werden. Soweit sich der Kläger als juristisch unbedarft darstelle, sei das verwunderlich, enthielten die umfangreichen Schriftsätze doch nahezu ausschließlich rechtliche Ausführungen und Zitate aus Literatur und Rechtsprechung. Wegen der großen Übereinstimmung mit den Schriftsätzen von Prof. Dr. E. von der E. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH dränge sich der Eindruck auf, dass die Schriftsätze des Klägers überwiegend aus dessen Feder stammten. Das werde auch dadurch bestätigt, dass nur Prof. E. Akteneinsicht beantragt und erhalten habe und der Kläger vom eigenen „sorgfältigen Aktenstudium“ berichte. Wegen der behaupteten Verstöße gegen unmittelbar anwendbares Europarecht und verwaltungsprozessuale Rechtsgrundsätze werde auf die Entscheidungen im einstweiligen Rechtsschutzverfahren verwiesen. Dass eine nach Einlegung des Widerspruchs erfolgte Anerkennung einer Vereinigung als Umweltverein für die Zulässigkeit des Widerspruchs unerheblich sei, habe etwa auch das VG Darmstadt entschieden.(VG Darmstadt, Beschluss vom 03.08.2017 – 6 L 850/17.DA -, juris Rn. 14, 15 und 17) Hinsichtlich der (mit Schriftsatz vom 14.12.2017) vorgelegten Fotos eines Schwarzstorches zwischen mehreren Windkraftanlagen sei davon auszugehen, dass es sich nicht um die vorliegend in Streit stehenden Anlagen handele. Den Bildern sei weder der Aufnahmestandort noch das Aufnahmedatum zu entnehmen. Die abgebildete Vegetation lasse ein Aufnahmedatum zwischen Mitte August und Mitte September vermuten. Zu diesem Zeitpunkt seien die streitigen Anlagen noch im Bau gewesen. Sie seien auch anders angeordnet und hätten andere Farben und andere Gondeln als die fotografierten Anlagen. Da am Horizont die Anhöhe nebst Fernsehturm bei R. in Rheinland-Pfalz und nicht der H. zu sehen sei, fliege der Storch wohl zwischen den Anlagen nördlich und nordwestlich von B. . Wenn der Kläger so ortskundig wie behauptet sei, hätte ihm das auffallen müssen.

Die Beigeladene beantragt (ebenfalls),

die Klage abzuweisen.

Auch sie hält den am 21.02.2017 erhobenen Widerspruch für unzulässig und den Genehmigungsbescheid für bestandskräftig. Die vom Kläger vorgelegten Fotos von Windkraftanlagen mit einem Schwarzstorch zeigten eindeutig nicht die vorliegend streitigen Anlagen, sondern vermutlich den Windpark … . Dort stünden drei WEA vom Typ Enercon E-82 und neun Anlagen vom Typ Nordex, drei N117 und sechs GE2.75-120. Der Kläger sei an die prozessuale Wahrheitspflicht zu erinnern. Hinsichtlich der Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 13.03.2018 sei ein Zusammenhang mit dem vorliegenden Klageverfahren nicht zu erkennen. Die Bilder ließen weder erkennen, wo noch wann sie aufgenommen worden seien und seien ungeeignet, einen Eisabfall an den Windenergieanlagen zu beweisen. Hinsichtlich der behaupteten Kranichüberflüge und Rotmilansichtungen biete der Kläger erst gar kein Beweismittel an. Das Risiko, von einem Eisfall getroffen zu werden, liege bei stark befahrenen Straßen zwischen 10-6 und 10-8 und bewege sich damit innerhalb des allgemeinen Lebensrisikos.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten einschließlich der des einstweiligen Verfahrens 5 L 1419/17 (VG) bzw. 2 A 811/17 (OVG) und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat insgesamt keinen Erfolg.

Die Anfechtungsklage ist bereits unzulässig, weil der angegriffene Genehmigungsbescheid dem Kläger gegenüber bestandskräftig ist.

Zur Begründung wird auf die Gründe im Beschluss der Kammer vom 09.10.2017 – 5 L 1419/17 – Bezug genommen, die lauten:

„Zur Überzeugung des Gerichts hat die Klage offensichtlich keinen Erfolg, weil der am 25.02.2017 erhobene Widerspruch offensichtlich unzulässig und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung bestandskräftig ist. Dem Widerspruch fehlt offenkundig die entsprechend § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Widerspruchsbefugnis. Der Antragsteller macht keine Verletzung eigener Rechte geltend. Die von ihm allein geltend gemachte Verletzung sonstiger öffentlicher Rechte kann er vorliegend nicht mit Erfolg geltend machen.

Der Antragsteller, der erst auf seinen Antrag vom 13.04.2017 am 05.07.2017 als Umweltschutzverein i.S.v. § 3 UmwRG anerkannt wurde, hat seinen Widerspruch gegen den am 19.01.2017 amtlich bekannt gemachten Genehmigungsbescheid am 25.02.2017 und damit zu einem Zeitpunkt erhoben, als er seine Anerkennung nach § 3 UmwRG noch nicht einmal beantragt hatte.

Nach § 2 Abs. 1 und 2 UmwRG

§ 2 Rechtsbehelfe von Vereinigungen

(1) Eine nach § 3 anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung kann, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 oder deren Unterlassung einlegen, wenn die Vereinigung

1. geltend macht, dass …

2. geltend macht, in ihrem satzungsgemäßen Aufgabenbereich …, und

3. zur Beteiligung in einem Verfahren nach Absatz 1 Satz 1 berechtigt war und sich hierbei in der Sache gemäß den geltenden Rechtsvorschriften geäußert hat oder ihr entgegen den geltenden Rechtsvorschriften keine Gelegenheit zur Äußerung gegeben worden ist.

(2) Eine Vereinigung, die nicht nach § 3 anerkannt ist, kann einen Rechtsbehelf nach Absatz 1 nur dann einlegen, wenn

1. sie bei Einlegung des Rechtsbehelfs die Voraussetzungen für eine Anerkennung erfüllt,

2. sie einen Antrag auf Anerkennung gestellt hat und

3. über eine Anerkennung aus Gründen, die von der Vereinigung nicht zu vertreten sind, noch nicht entschieden ist.

Bei einer ausländischen Vereinigung gelten die Voraussetzungen der Nummer 3 als erfüllt. Mit der Bestandskraft einer die Anerkennung versagenden Entscheidung wird der Rechtsbehelf unzulässig.

kann nur eine zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs nach § 3 UmwRG anerkannte Vereinigung bzw. eine Vereinigung, die einen entsprechenden Antrag auf Anerkennung eine angemessene Zeit zuvor beantragt hat, verwaltungsrechtliche Rechtsbehelfe zulässigerweise einlegen, ohne eine Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen. Der Antragsteller hat zum Zeitpunkt der Einlegung des Widerspruchs beim Antragsgegner allerdings weder die Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 UmwRG noch von § 2 Abs. 2 UmwRG erfüllt.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Anerkennung ist – wie sich aus § 2 Abs. 2 UmwRG unzweifelhaft ergibt – der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs.(Bay. VGH München, Beschluss vom 20.01.2010 – 22 CS 09.2968 -, Rdnr. 13; VG Ansbach, Urteil vom 07.10.2009 – AN 11 K 09.1438 -, Rdnr. 123) Damit weicht der Gesetzgeber von dem allgemeinen prozessualen Grundsatz ab, nach dem sich das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsbehelfs nach den Verhältnissen im Zeitpunkt ihrer Entscheidung richten. Hiergegen bestehen keine unionsrechtlichen Bedenken. In Fällen, in denen die Anerkennung zwar nicht bei der Einlegung, wohl aber bei der Entscheidung über den Rechtsbehelf vorliegt, ergibt sich die Zulässigkeit des Rechtsbehelfs – sofern die Anerkennung bei Einlegung des Rechtsbehelfs beantragt war - regelmäßig aus § 2 Abs. 2 UmwRG. Im Übrigen eröffnet Art. 11 Abs. 1 der UVP-Richtlinie und Art. 16 Abs. 1 der IVU-Richtlinie den Zugang zu Gerichten nur der betroffenen Öffentlichkeit. Hierzu gehören Umweltvereinigungen als NGO nur, wenn sie alle nach innerstaatlichem Recht geltenden Voraussetzungen erfüllen. Demnach obliegt es den Mitgliedsstaaten in Ausübung ihrer Verfahrensautonome, den Zeitpunkt zu bestimmen, an dem die Anerkennungsvoraussetzungen für die Einlegung des Rechtsbehelfs vorliegen müssen.(Fellenberg/Schiller in: Landmann/Rohner, UmweltR, UmwRG § 2 Rdnr. 7 mit Nachweisen)

Der Widerspruch des Antragstellers gegen die Genehmigung ist nach dem oben Gesagten offensichtlich unzulässig.“

Das OVG des Saarlandes hat die Beschwerde mit Beschluss vom 28.02.2018 – 2 B 811/17 – aus folgenden Gründen zurückgewiesen:

„Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die Klage des Antragstellers in der Hauptsache habe offensichtlich keinen Erfolg, weil der von ihm am 21.2.2017 erhobene Widerspruch offensichtlich unzulässig und die immissionsschutzrechtliche Genehmigung ihm gegenüber bestandskräftig sei, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der Widerspruch war unzulässig, denn dem Antragsteller fehlte die gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Widerspruchsbefugnis, da er im Zeitpunkt der Erhebung des Widerspruchs am 21.2.2017 weder als Umweltschutzverein im Sinne von § 3 UmwRG anerkannt war noch seine Anerkennung beantragt hatte, sondern erst auf seinen späteren Antrag vom 13.4.2017 am 5.7.2017 gemäß § 3 UmwRG anerkannt wurde. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzung der Anerkennung als Umweltschutzvereinigung ist der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs. Nach § 2 Abs. 1 UmwRG kann (nur) eine nach § 3 UmwRG anerkannte inländische oder ausländische Vereinigung, ohne Verletzung in eigenen Rechten geltend machen zu müssen, Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung gegen eine Entscheidung nach § 1 Abs. 1 Satz 1 UmwRG oder deren Unterlassen einlegen, soweit sie Rügen im Sinne der Nrn. 1 bis 3 des § 2 Abs. 1 UmwRG geltend macht. Dass es - wie bereits von dem Gesetzeswortlaut explizit vorausgesetzt - dabei hinsichtlich der Anerkennung der Vereinigung auf den Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs ankommt, folgt zudem daraus, dass nach der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 UmwRG nicht anerkannte Vereinigungen einen Rechtsbehelf nach Abs. 1 der Vorschrift nur dann einlegen können, wenn sie zum Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs die Voraussetzungen für eine Anerkennung erfüllen, aber aus Gründen, die von der Vereinigung nicht zu vertreten sind, über deren Antrag auf Anerkennung noch nicht entschieden ist. Diese Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, sind hier aber nicht anzunehmen. Bei Einlegung des Widerspruchs hatte der Antragsteller noch keinen Antrag auf Anerkennung nach § 3 UmwRG gestellt, sondern erst danach, am 13.4.2017. Selbst wenn man berücksichtigen wollte, dass die Widerspruchsfrist zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen war, sondern erst am 20.4.2017 endete, ergibt sich nichts anderes.

Dass der Antragsgegner bei diesen Gegebenheiten den Antrag noch innerhalb der Widerspruchsfrist bescheidet, konnte der Antragsteller nicht ernsthaft erwarten, zumal sein Antrag zunächst an die zuständige Behörde weitergeleitet werden musste und sich unmittelbar die Osterfeiertage anschlossen, so dass nach Eingang des Antrags nur vier Werktage verblieben. Diesen Umstand hat der Antragsteller zu verantworten, denn der Zeitpunkt der Antragstellung liegt in seiner Sphäre. Mit der Ausnahmeregelung des § 2 Abs. 2 UmwRG soll verhindert werden, dass sich die Laufzeit des Anerkennungsverfahrens bei der Behörde, auf die die antragstellende Vereinigung keinen Einfluss hat, zu Lasten der Vereinigung auswirkt, wenn sie keine Schuld für eine Verfahrensverzögerung trifft.(Kment in Hoppe/Beckmann (Herausgeber), UVP, Kommentar, 4. Aufl., 2012, § 2 UmwRG Rdnr. 13 m.w.N.) Der Rückgriff auf § 2 Abs. 2 UmwRG entfällt aber dann, wenn die Vereinigung - wie vorliegend - ihre Anerkennung nicht rechtzeitig betrieben hat. Der Antragsteller weist in diesem Zusammenhang zwar zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber damit von dem allgemeinen Grundsatz abgewichen ist, wonach das Vorliegen von Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Rechtsbehelfs sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der Entscheidung hierüber richtet.(vgl. BVerwG, Urteil vom 06.11.1997 - 4 A 16.97 -, juris) Dagegen bestehen aber keine durchgreifenden grundsätzlichen Bedenken. Das Bundesverwaltungsgericht(Urteil vom 06.11.1997 - 4 A 16.97 -, juris) hat bezogen auf § 52 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 des (früheren) Naturschutzgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt festgestellt, dass die dort bestimmte Subsidiarität zwar von einem allgemeinen prozessrechtlichen Grundsatz abweiche, nach dem das Vorliegen der Sachurteilsvoraussetzungen sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung richtet, aber eine Regelung dieses Inhalts nicht für ausgeschlossen erachtet.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers lässt sich aus der Gesetzesbegründung nichts für seinen gegenteiligen Standpunkt herleiten.(vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung - Entwurf eines Gesetzes über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG (Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz); Drs. 16/2495 vom 4.9.2006, S. 11f. (12)) Dort heißt es:

„…Wie dargelegt enthält Absatz 1 die Grundregelung, nach der nur anerkannte Vereinigungen berechtigt sind, Rechtsbehelfe einzulegen. Hierfür kommen nach Absatz 2 in besonderen Fällen Ausnahmen in Betracht. Nach den engen Grenzen von Absatz 2 können auch nicht anerkannte Vereinigungen, die zwar einen Antrag auf Anerkennung gestellt haben, dieses Anerkennungsverfahren aber aus von der Vereinigung nicht zu vertretenden Gründen noch nicht abgeschlossen ist, Rechtsbehelfe einlegen. In solchen Fällen wäre es mit den europarechtlichen Vorgaben nicht vereinbar, betroffene Vereinigungen vom Recht zur Einlegung eines Rechtsbehelfs auszuschließen. Daher hat dann das Gericht bzw. die Widerspruchsbehörde zur Vermeidung von Verfahrensverzögerungen selbst zu prüfen, ob die Vereinigung die vorgeschriebenen Kriterien erfüllt. Relevant ist hierfür der Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs, insofern ist bei der Anwendung des Kriteriums von § 3 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 auch auf diesen Zeitpunkt abzustellen. Die Vereinigung hat beispielsweise nicht zu vertreten, dass die Anerkennungsbehörde das Verfahren trotz Vorliegens aller erforderlichen Informationen noch nicht abgeschlossen oder dass noch ein Rechtsstreit über die Anerkennung anhängig ist. Hat hingegen die Vereinigung zu verantworten, dass das Anerkennungsverfahren noch nicht abgeschlossen werden konnte (z.B. Unterlagen zum Nachweis wurden nicht vollständig oder verspätet übermittelt; seit zehn Jahren bestehende Vereinigung stellt erst parallel zur Einlegung des Rechtsbehelfs einen Antrag auf Anerkennung), greift die Sonderbestimmung des Absatzes 2 nicht. Damit regelt Absatz 2 Fälle, in denen ansonsten nach Abschluss des laufenden Anerkennungsverfahrens mit einem positiven Ergebnis der Vereinigung auf Antrag eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren wäre (§ 60 VwGO)…..“

Damit muss die Anerkennung gem. § 3 UmwRG regelmäßig bereits im Zeitpunkt der Einlegung des Rechtsbehelfs vorliegen (vgl. BayVGH, Beschluss vom 20.1.2010 - 22 CS 99.2968-, juris) oder aber zumindest rechtzeitig vorher beantragt worden sein.

Der Antragsteller kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, für die nach erfolgter Anerkennung erhobene Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht sei ein zulässiges Vorverfahren keine Sachurteilsvoraussetzung. Nach § 75 VwGO ist die Klage abweichend von § 68 VwGO zulässig, wenn über einen Widerspruch ohne zureichenden Grund in angemessener Frist nicht entschieden worden ist. Der Antragsteller verkennt, dass diese Vorschrift im vorliegenden Anfechtungsprozess gegen den Genehmigungsbescheid nur von dem formalen Vorliegen eines Widerspruchsbescheids, nicht jedoch vom Vorliegen der übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines Widerspruchsverfahrens befreit. Deshalb muss der Widerspruch, damit § 75 VwGO eingreifen kann, regelmäßig zulässig sein.(vgl. Kopp/Schenke, VwGO; Kommentar, 19. Aufl. 2013, § 75 Rdnr. 22)

Der Antragsteller kann sich schließlich zur Untermauerung der von ihm vertretenen Auffassung der Entbehrlichkeit eines Vorverfahrens nicht auf die zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts(Urteil vom 15.9.2010 - 8 C 21/09 -, juris) stützen. Dort hatte das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass ein Widerspruchsverfahren nach § 68 VwGO ausnahmsweise dann entbehrlich ist, wenn dessen Zweck bereits Rechnung getragen ist oder der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann. Dies gelte jedenfalls dann, wenn die Ausgangsbehörde zugleich Widerspruchsbehörde ist und den in Rede stehenden Bescheid aufgrund einer sie bindenden Weisung der (Rechts-)Aufsichtsbehörde erlassen hat, so dass sie bei Fortbestehen der Weisung den Ausgangsbescheid in einem Widerspruchsverfahren ohnehin nicht mehr ändern könnte. Dies trifft vorliegend nicht zu, denn eine den Antragsgegner bindende Weisung der Aufsichtsbehörde liegt nicht vor.

Die Auffassung des Antragstellers, der Antragsgegner habe aus Gründen der Selbstkontrolle die angefochtene Genehmigungsentscheidung selbst bei Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs inhaltlich zu überprüfen, ist im vorliegenden Drittanfechtungsfall aus Gründen der Rechtssicherheit nicht haltbar.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts widerspricht auch nicht unmittelbar anwendbarem EU-Recht, wie der Antragsteller meint. § 2 UmwRG verstößt nicht gegen Art. 10a/Art. 11 der UVP-Richtlinie. Insoweit hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt, Art. 11 Abs. 1 der UVP-Richtlinie und Art. 16 Abs. 1 der IVU-Richtlinie eröffneten den Zugang zu Gerichten nur der betroffenen Öffentlichkeit. Hierzu gehörten die Umweltvereinigungen nur dann, wenn sie alle nach innerstaatlichem Recht geltenden Voraussetzungen erfüllten. Es obliege den Mitgliedstaaten in Ausübung ihrer Verfahrensautonomie, den Zeitpunkt zu bestimmen, an dem die Anerkennungsvoraussetzungen für die Einlegung des Rechtsbehelfs vorliegen müssten.(vgl. VG Darmstadt, Beschluss vom 3.8.2017 - 6 L 850/17.DA -, juris) Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH vom 08.03.2011(Rs C 240/09 - (slowakischer Braunbär), juris), mit welchem dieser für Umweltverbände einen weiten Zugang vor Gerichten gefordert hat. Das Bundesverwaltungsgericht(Urteil vom 5.9.2013 - 7 C 121.12 -, juris Rdnr. 49) hat nämlich auch im Anschluss daran an seiner Rechtsprechung festgehalten, dass hieraus nicht folge, dass die Mitgliedstaaten jedem wie auch immer beschaffenen Umweltverband ein Recht auf Einhaltung zwingender unionsrechtlicher Vorschriften gewähren müssten. …

Nach alledem hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass der Klage des Antragstellers wegen der aufgrund der Unzulässigkeit des Widerspruchs eingetretenen Bestandskraft des Genehmigungsbescheides vom 30.12.2016 aller Voraussicht nach keine Erfolgsaussichten beizumessen sind.“

An dieser Einschätzung, dass der angefochtene Genehmigungsbescheid vom 30.12.2016 aufgrund der Unzulässigkeit des Widerspruchs Bestandskraft erlangt hat, und die Klage deshalb mangels Sachbescheidungsinteresse unzulässig ist, hält die Kammer auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren fest. Weiterer Ausführungen bedarf es angesichts dessen nicht.

Die Einschätzung des Klägers auf Seite 36 der Klagebegründung vom 19.10.2017, die öffentliche Bekanntmachung und Auslegung des Genehmigungsbescheides vom 30.12.2016 hätte nach § 10 Abs. 8 BImSchG bereits am 08.01.2017 erfolgen müssen, beruht auf einem groben Missverständnis der Norm.

Nach § 10 Abs. 8 BImSchG kann die Zustellung des Genehmigungsbescheides an die Personen, die Einwendungen erhoben haben, durch öffentliche Bekanntmachung ersetzt werden. Die öffentliche Bekanntmachung wird dadurch bewirkt, dass der verfügende Teil des Bescheides und die Rechtsbehelfsbelehrung in entsprechender Anwendung des Absatzes 3 Satz 1(„Sind die Unterlagen des Antragstellers vollständig, so hat die zuständige Behörde das Vorhaben in ihrem amtlichen Veröffentlichungsblatt und außerdem entweder im Internet oder in örtlichen Tageszeitungen, die im Bereich des Standortes der Anlage verbreitet sind, öffentlich bekannt zu machen.“) bekannt zu machen sind; auf Auflagen ist hinzuweisen. In diesem Fall ist eine Ausfertigung des gesamten Bescheides vom Tage nach der Bekanntmachung an zwei Wochen zur Einsicht auszulegen. In der öffentlichen Bekanntmachung ist anzugeben, wo und wann der Bescheid und seine Begründung eingesehen und nach Satz 6 angefordert werden können. Mit dem Ende der Auslegungsfrist gilt der Bescheid auch gegenüber Dritten, die keine Einwendungen erhoben haben, als zugestellt; darauf ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. Nach der öffentlichen Bekanntmachung können der Bescheid und seine Begründung bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist von den Personen, die Einwendungen erhoben haben, schriftlich angefordert werden. Diese Voraussetzungen liegen vor.

§ 10 Abs. 8 BImSchG betrifft nicht die Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides an den Antragsteller, sondern die Bekanntgabe an Dritte. Er enthält – entgegen der Einschätzung des Klägers – keine Regelung, innerhalb welcher Frist die öffentliche Bekanntmachung und die damit verbundene Auslegung nach der Erstellung und/oder Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides an den Antragsteller zu erfolgen hat. Eine öffentliche Bekanntmachung kann deshalb auch lange Zeit nach der Bekanntgabe des Genehmigungsbescheides an den Antragsteller erfolgen.

Vorliegend wurde der Genehmigungsbescheid zuletzt im Amtsblatt des Saarlandes Teil II von Donnerstag, dem 02.03.2017 auf den Seiten 110 ff. mit dem Inhalt bekannt gemacht, dass er von Montag, dem 06.03.2017 bis einschließlich Montag, den 20.03.2017 im Rathaus der Stadt A-Stadt, im Rathaus der Stadt O. sowie beim Beklagten zu den angegebenen Zeiten eingesehen werden kann. Das erfüllt die Voraussetzungen des § 10 Abs. 8 BImSchG und führt dazu, dass der Bescheid mit dem Ende der Auslegungsfrist am 20.03.2017 Dritten gegenüber als zugestellt gilt und die Widerspruchsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO zu laufen begann. In der öffentlichen Bekanntmachung heißt es insoweit zutreffend, dass der Bescheid mit dem Ende der Auslegungsfrist als zugestellt gilt. Darauf bezieht sich die Rechtsbehelfsbelehrung, in der es zutreffend heißt, dass gegen die Entscheidung binnen eines Monats nach Bekanntgabe Widerspruch eingelegt werden kann. Die Annahme des Klägers in der Klagebegründung, durch die verspätete, vom Bekanntmachungsdatum nach hinten verschobene Offenlegung habe der Text der öffentlichen Bekanntmachung nicht mehr erkennen lassen, wann die Widerspruchsfrist beginne, beruht folglich erkennbar auf einem groben Missverständnis.

Da der von der Genehmigung Begünstigte mit dem Ablauf der Widerspruchsfrist eine von Art. 14 GG geschützte Rechtsposition erwirbt, kann ihm diese nur dann entzogen werden, wenn die rechtlichen Voraussetzungen dafür vorliegen. Die spätere Erhebung einer Klage – auch Untätigkeitsklage – reicht dafür nicht aus. Diese Klage ist vielmehr wegen des Fehlens einer Sachurteilsvoraussetzung unzulässig.(Funke-Kaiser in: Bader, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 70 Rdnr. 22 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 15.01.1970 – VIII C 164.67 -, Buchholz 310 § 70 VwGO Nr. 5; Urteil vom 08.03.1983 – 1 C 34.80 -, NJW 1983, 1923)

Soweit der Kläger hilfsweise die Feststellung der Nichtigkeit des Genehmigungsbescheides (§ 43 Abs. 2 Satz 2 VwGO) begehrt, ist die Klage zulässig, weil der Kläger seit dem 05.07.2017 als Natur- und Umweltschutzvereinigung anerkannt ist, aber unbegründet.

Der Genehmigungsbescheid des Beklagten vom 30.12.2016 ist nicht nichtig, und zwar weder nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG noch nach § 44 Abs. 1 SVwVfG.

Nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG ist ein Verwaltungsakt ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 nichtig, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht.

Der Kläger vertritt zu Unrecht die Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG vorliegen, weil die Regelungen des Genehmigungsbescheides den Straftatbestand des § 71 Abs. 1 i.V.m. § 69 Abs. 2 Nr. 1 – 3 i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 – 3 BNatSchG erfüllen. Danach wird mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer solchen wild lebenden Tieren der streng geschützten Art nachstellt, fängt, verletzt, tötet, ihre Entwicklungsformen aus der Natur entnimmt, beschädigt, zerstört, solche wild lebenden Tiere erheblich stört oder eine Fortpflanzungs- oder Ruhestätte aus der Natur entnimmt, beschädigt oder zerstört.

Dass der angegriffene Genehmigungsbescheid die Tötung oder Vergrämung von besonders geschützten Tieren verlangt, macht der Kläger selbst nicht geltend. Das ist auch schon vom Ansatz her nicht möglich, weil ein immissionsschutzrechtlicher Genehmigungsbescheid zu gar nichts verpflichtet, sondern allein dazu berechtigt, dass zugelassene Vorhaben zu realisieren.

Der Kläger versteht den Regelungsgehalt von § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG dahingehend, dass darunter nicht nur das Verlangen (Gebot), sondern auch die Ermöglichung der Verwirklichung eines Straf- oder Bußgeldbescheides fällt. Das ist vorliegend allerdings gerade nicht anzunehmen.

Nach dem eindeutigen Wortlaut der Norm ordnet § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nur dann an, wenn die Behörde die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt. Der Nichtigkeitsgrund behandelt nur Verwaltungsakte mit dem Gebot, eine rechtswidrige Tat zu begehen.(Schemmer, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 44 Rdnr. 55) Die Erlaubnis, eine rechtswidrige Tat zu begehen, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand erfüllt, wird vom Wortlaut des § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG nicht erfasst. Der besondere Schutzzweck der Norm zugunsten des Adressaten, der nicht wirksam zu strafbarem Tun verpflichtet werden können soll, lässt eine Ausdehnung nicht zu.(Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 44 Rdnr. 150 mit Nachweisen)

Soweit in der Literatur unter Hinweis auf das strafrechtliche Urteil des OLG Celle vom 12.05.1969 – 2 Ss 36/69 -, NJW 1969, 2250, vereinzelt die Auffassung vertreten wird, unter „verlangen“ in diesem Sinne falle auch, dass ein Verwaltungsakt die Begehung einer entsprechenden Tat erfordert oder erlaubt, letzteres zumindest dann, wenn die Rechtswidrigkeit der Gestattung offensichtlich sei, vermag auch das der vorliegenden Klage nicht zum Erfolg zu verhelfen. In dem Urteil des OLG Celle hatte die Behörde ein nichtmechanisches Glückspiel zugelassen, für das eine Erlaubnis nach § 33 d GewO schlechthin unzulässig war, was § 33 h Nr. 3 GewO ausdrücklich klarstellte. Um eine derartige Zulassung geht es vorliegend ersichtlich nicht. Vielmehr vertritt der Beklagte als sach- und fachkundige Naturschutz- und Immissionsschutzbehörde mit Nachdruck die Auffassung, dass die angegriffene Genehmigung mit ihren Nebenbestimmungen gerade sicherstelle, dass bei einer Ausnutzung der Genehmigung kein Verstoß gegen die artenschutzrechtlichen Verbote des § 44 BNatSchG erfolge. Ausdrücklich lautet die naturschutzrechtliche Auflage 4: „Die Einhaltung der Vermeidungs- und Minimierungsmaßnahmen sowie der Schutzmaßnahmen hinsichtlich der §§ 19 und 44 BNatSchG hat die Antragstellerin durch eine ökologische Begleitung (z.B. UBB, Veröffentlichung in Deutsches Ingenieurblatt“, Heft 6/2007, S. 36 ff.) sicherzustellen.“ Damit kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass die Genehmigung nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 SVwVfG nichtig ist, weil sie Verstöße gegen § 44 BNatSchG „verlangt“.

Nach § 44 Abs. 1 SVwVfG ist ein Verwaltungsakt nichtig, soweit er an einem besonders schweren Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Auch diese Voraussetzungen liegen nicht vor.

§ 44 Abs. 1 SVwVfG stellt für die Abgrenzung der Nichtigkeit von der „einfachen“ Rechtswidrigkeit, die nur die Aufhebbarkeit und unter Umständen Rücknehmbarkeit des Verwaltungsakts zur Folge hat, auf die sogenannte Evidenztheorie ab,(Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 44 Rdnr. 7 mit umfangreichen Nachweisen) nach der es auf die Schwere und Offenkundigkeit des Fehlers ankommt. Fehler in diesem Sinne sind solche, die in einem so schwerwiegenden Widerspruch zur geltenden Rechtsordnung und den ihr zugrunde liegenden Wertvorstellungen der Gemeinschaft stehen, das es unerträglich wäre, wenn der Verwaltungsakt die mit ihm intendierten Rechtswirkungen hätte.(Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 44 Rdnr. 8 mit Nachweisen)

Als Beispielsfälle für derart schwere Fehler nennt die Kommentarliteratur eine krasse absolute sachliche Unzuständigkeit der Behörde, völlige Unbestimmtheit oder Unverständlichkeit, absolute rechte Unmöglichkeit oder hoheitliches Handeln auf Gebieten, auf denen die Behörde ersichtlich keine Hoheitsmacht zusteht.(Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 44 Rdnr. 10)

Kein Nichtigkeitsgrund liegt etwa vor, wenn der Verwaltungsakt auf Grund einer arglistigen Täuschung oder Drohung erlassen wurde. Auch mögliche Fehler eines ärztlichen Gutachtens, das Grundlage für die Versetzung eines Beamten in den Ruhestand war, führen nicht zur Nichtigkeit der Ruhestandsversetzung.(Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 44 Rdnr. 11)

Zusätzlich zur besonderen Schwere des Fehlers verlangt § 44 Abs. 1 SVwVfG, dass der Fehler „offenkundig“ sein muss. Offenkundigkeit bedeutet, dass die schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich sein muss, sich geradezu aufdrängen muss. Dem Verwaltungsakt muss die Fehlerhaftigkeit „auf die Stirn geschrieben“ sein, d.h. es darf die ernsthafte Möglichkeit, dass der Verwaltungsakt doch rechtmäßig sein könnte, nach Lage der Dinge, für einen unvoreingenommenen, urteilsfähigen, weder besonders sach- noch rechtskundigen, aber aufgeschlossenen Durchschnittsbetrachter nicht bestehen. Kenntnis der verletzten Rechtsvorschriften oder Rechtsgrundsätze ist nicht Voraussetzung; es genügt, dass im Sinne der strafrechtlichen Theorie der Parallelwertung in der Laiensphäre ein gerecht und billig denkender, aufgeschlossener Staatsbürger ohne weitere Ermittlungen oder besondere rechtliche Überlegungen zu dem Schluss kommen muss, dass der Verwaltungsakt unmöglich rechtens sein kann.(Kopp/Ramsauer, a.a.O., § 44 Rdnr. 12)

Dass eine von der zuständigen Immissionsschutzbehörde erteilte, 55 Seiten umfassende Genehmigung mit unzähligen Nebenbestimmungen zum Arbeitsschutz, Immissionsschutz, Lärmschutz, Schutz vor Schattenwurf, optischen Wirkungen und sonstigen Gefahren, Naturschutz, Boden- und Grundwasserschutz, Baurecht, Luftverkehrsrecht, Denkmalschutz und Straßenverkehrsrecht im Verständnis von § 44 Abs. 1 SVwVfG „evident“ rechtswidrig ist, ist schon vom Ansatz her kaum vorstellbar. Allein zu dem vom Kläger in den Vordergrund gestellten Regelungen zum Natur- und Artenschutz enthält der Genehmigungsbescheid auf den Seiten 12 – 16 insgesamt 29 Auflagen. Die Einwendungen zum Natur- und Artenschutz sind auf den Seiten 39 f. aufgelistet und auf den Seiten 43 – 47 ist das Ergebnis der Prüfung der Genehmigungsvoraussetzungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG zum Naturschutz dargestellt, aufgegliedert nach (1.) NATURA 2000-Verträglichkeitsprüfung gemäß § 34 BNatSchG, (2.) Spezielle artenschutzrechtliche Prüfung nach §§ 44 und 19 BNatSchG, untergliedert in Brutvögel, Rotmilan (Milvus milvus), Zugvögel (v.a. Kranichzug <Grus grus>), Fledermausschutz (streng geschützte Arten, FFH-RL Anhang IV und teilweise Anhang III) und Wildkatze (streng geschützte Art, FFH-RL Anhang IV) sowie (3.) Eingriffsregelung (einschließlich Schutz-, Vermeidungs-, Minimierungs- und funktionserhaltende bzw. lebensraumverbessernde Maßnahmen, die nach Einschätzung des Beklagten gewährleisten, dass die Anlagen artenschutz-rechtskonform betrieben werden können und die Einhaltung der Vorschriften der §§ 19 und 44 BNatSchG durch die spezifisch konzipierten Maßnahmen in unmittelbar räumlicher Nähe sichergestellt seien).

Die vom Kläger geltend gemachten Gründe unterstreichen die Einschätzung fehlender „Evidenz“ der behaupteten Rechtswidrigkeit. Der Kläger stellt mit seiner chronologisch aufgebauten Begründung auf eine Vielzahl von Gründen ab, die allenfalls einen mittelbaren Bezug zur Genehmigung vom 30.12.2016 haben und damit erkennbar der Genehmigung nicht „auf die Stirn geschrieben“ sein können.

Ob die Flächennutzungsplanung der Stadt O. im Jahre 2013 rechtsverbindlich war, ist für die Frage der Nichtigkeit des Genehmigungsbescheides vom 30.12. 2016 ebenso unbedeutend wie die Frage, ob bzw. inwieweit das Gutachten G. verwertet werden durfte oder die Einwendungen von 954 Bürgern im Offenlegungsverfahren zu Recht oder Unrecht nicht zur Ablehnung des Antrags geführt haben. Ganz abgesehen davon, dass es nicht Aufgabe des Beklagten, sondern der Strafverfolgungsbehörden ist, aufzuklären, wer für den Brand des Jägerhauses N. am 6./7.06.2016 verantwortlich war, entspricht es der materiellen Rechtslage, dass eine nicht mehr vorhandene Wohnnutzung bei der Immissionsprognose nicht mehr zu berücksichtigen ist. Selbst wenn das Jägerhaus N.+ zum Zeitpunkt der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bewohnt gewesen wäre, hätte das im Übrigen ganz sicher nicht zur Nichtigkeit der Genehmigung vom 30.12.2016 nach § 44 Abs. 1 SVwVfG geführt. Auch die dargelegten Umstände bei der Sitzung der u.a. aus Angehörigen der Staatskanzlei, des Wirtschaftsministeriums, des Umweltministeriums und des Beklagten bestehenden „Lenkungsgruppe Windkraft“ am 13.12.2016 und fehlende Passagen im späteren Protokoll lassen nicht auf eine offenkundige Rechtswidrigkeit der Genehmigung vom 30.12.2016 schließen. Für den Bestand des Genehmigungsbescheides vom 30.12.2016 unergiebig ist die Einschätzung der Klägers, die am 20.12.2016 zwischen dem damaligen Vorhabenträger und der Bundeswehr getroffene Vereinbarung, die dazu führte, dass die Bundeswehr ihre Bedenken gegen das Vorhaben zurückstellte, seien ein öffentlich-rechtlicher Vertrag (§ 54 VwVfG), der dazu nichtig sei. Selbst wenn die Bundeswehr dem Vorhaben nicht zugestimmt und der Beklagte die Genehmigung gleichwohl erteilt hätte, hätte das nicht die Nichtigkeit der Genehmigung zur Folge gehabt. Wann die Genehmigung dem Antragsteller gegenüber wirksam geworden ist und ob die in Streit stehende Genehmigung unter die ab dem 01.01.2017 geltenden Regelungen des EEG 2017 fallen, ist bereits keine Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung und kann deshalb für die Frage der Nichtigkeit erst Recht keine Rolle spielen. Der Zeitpunkt des Beginns der Ausnutzbarkeit der Genehmigung etwa durch Rodungsarbeiten berührt schon vom rechtlichen Ansatz her die Frage der Rechtmäßigkeit der Genehmigung ebenso wenig wie mögliche Verstöße gegen Nebenbestimmungen der Genehmigung oder fehlende Reaktionen der Polizei auf Hilferufe per Fax. Für die Beurteilung der Verletzung von öffentlich-rechtlich geschützten Rechten Dritter durch eine Genehmigung ist nur der Regelungsinhalt der Genehmigungsentscheidung und nicht die davon ggf. abweichende Ausführung maßgeblich, weil der Regelungsinhalt einer Genehmigung immer von einer technisch (und rechtlich) einwandfreien Ausführung des genehmigten Vorhabens ausgeht.(OVG des Saarlandes, Beschluss vom 23.11.1999 - 2 Q 33/99 -.)

Ob die streitigen Windkraftanlagen die Funktionsfähigkeit von Funkstellen und Radaranlagen der Bundeswehr beeinträchtigen (können), ist allein von der Bundeswehr zu beurteilen. Wenn diese ihre anfänglichen Bedenken gegen das Vorhaben aufgibt, ist es ganz sicher nicht Sache des Beklagten, diese Einschätzung in Zweifel zu ziehen. Abgesehen davon gehört die Beurteilung militärischer Belange auch nicht zu den satzungsmäßigen Aufgaben des Klägers, die er in Rechtsbehelfsverfahren nach § 2 UmwRG allein geltend machen kann. Erstmalige Funde von geschützten Tieren – hier Mäusebussarden am Pfingstmontag (05.06.2017) – oder die Sichtung eines Schwarzstorches (am 13.08.2017) nach Erlass des Genehmigungsbescheides sind ebenfalls ungeeignet, den Schluss zuzulassen, dass dem Genehmigungsbescheid die Rechtswidrigkeit „auf die Stirn geschrieben“ steht. Das betrifft auch den vom Kläger behaupteten Umstand, dass die zur Kompensation aufgehängten Fledermauskästen von den Tieren nicht angenommen würden.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist im Verhältnis zu einem Dritten die Genehmigungserteilung, weil der Genehmigungsinhaber mit der Erteilung der Genehmigung eine unter dem Schutz des Art. 14 GG stehende Rechtsposition erlangt, die ihm durch spätere Rechtsänderungen nicht mehr entzogen werden kann. Spätere Rechtsänderungen sind deshalb nur dann zu berücksichtigen, wenn sie sich zu Gunsten des Genehmigungsinhabers auswirken.(vgl. zur Baugenehmigung: BVerwG, Beschluss vom 22.10.1996 – 4 B 40.98 -, BRS 60 Nr. 178) Für die Frage der Nichtigkeit kann nichts anderes gelten.

Auch die angegebenen politischen Verwirrungen im Zeitraum von März bis Mai 2017, die dem Justizminister das Amt gekostet haben sollen sowie Hausdurchsuchungen beim Sprecher der Bürgerinitiative L. oder beim suspendierten Mitarbeiter des Umweltministeriums wegen des Verdachtes des Verrats von Privatgeheimnissen lassen den Schluss auf offenkundige gravierende Fehler des Genehmigungsbescheides vom 30.12.2016 nicht zu.

Schließlich führt auch die Behauptung des Klägers, die Genehmigung beruhe auf einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem damaligen Vorhabenträger und dem Beklagten nicht zum Klageerfolg. Abgesehen davon, dass sich ein kollusives Zusammenwirken kaum als im Sinne von § 44 Abs. 1 SVwVfG „offensichtlich“ erkennen lässt, findet sich in Rechtsprechung und Literatur dazu wenig. Das VG Berlin hat im Beschluss vom 13.03.2017 – 4 L 716.16 – zum öffentlichen Vergaberecht ausgeführt, dass dort nichts für eine – von der Antragstellerin pauschal behauptete – Nichtigkeit der Prüfungsanordnung gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG wegen eines besonders schwerwiegenden Fehlers oder gemäß § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG wegen des Verstoßes gegen die guten Sitten spreche. Zwar sei ein ohne Durchführung eines rechtlich gebotenen Vergabeverfahrens erteilter Auftrag wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB als sittenwidriges Rechtsgeschäft nichtig. Das setze aber voraus, dass der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des Vergaberechts handele und er mit dem Auftraggeber kollusiv zusammenwirke, wofür jeder Anhaltspunkt gefehlt habe.

Unstreitig machen Mängel der Willensbildung etwa aufgrund arglistiger Täuschung, Drohung und Bestechung einen Verwaltungsakt nicht nichtig, sondern (nur) rechtswidrig, weil anderenfalls § 48 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 VwVfG („Auf Vertrauen <im Rahmen der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts> kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat.“) keinen Regelungsgehalt hätte. Die Behandlung von Verwaltungsakten, die an extremen Mängeln der Willensbildung leiden, ist hingegen umstritten. Fälle dieser Art betreffen Verwaltungsakte, die von einem offensichtlich geisteskranken Amtsträger erlassen oder durch unmittelbaren Zwang (vis absoluta) bewirkt worden sind.(Kopp/Ramsauer, VwVfG, 17. Aufl. 2017, § 44 Rn. 19 m.w.N.) Solche Akte dürften nichtig sein, weil diese Fehler des Verwaltungsakts mit denen von § 44 Abs. 2 Nr. 6 VwVfG behandelten vergleichbar seien.(Schemmer in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 44 Rn. 33) Letztere Norm greift einen allgemeinen Rechtsgedanken auf, der auch in § 138 BGB seinen Niederschlag gefunden hat. Dieser Nichtigkeitsgrund spielt in der Rechtswirklichkeit des Verwaltungsrechts allerdings keine beachtliche Rolle, wohl weil gegen die guten Sitten verstoßende Verwaltungsakte von den Behörden nicht in nennenswerter Zahl erlassen werden.(Schemmer in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, 2. Aufl. 2016, § 44 Rn. 58)

Auch vorliegend spricht nichts für ein kollusives Zusammenwirken des damaligen Vorhabenträgers mit dem Beklagten. Dass ein Vorhabenträger bzw. Investor, der im Vorfeld einer Antragstellung bei der Behörde bereits erhebliche Investitionen in das Vorhaben getätigt hat, sich bei Problemen mit der Zulassung des Vorhabens an die Behörde oder aber an denjenigen wendet, der – wie vorliegend die Bundeswehr – Bedenken gegen das Vorhaben geäußert hat, um die Bedenken auszuräumen, stellt sich als völlig normales Vorgehen und erkennbar nicht als kollusives Zusammenwirken zum Nachteil der Umwelt bzw. eines Umweltvereins dar. Auch das Ansinnen eines solchen Investors, die Genehmigung noch vor dem Eintritt einer erheblichen Rechtsänderung zu erhalten, ist als solches nicht sittenwidrig, sondern verständlich. Schließlich ist auch das Bemühen der Behörde, die schon vor längerer Zeit beantragte Genehmigung nach Ausräumung der Bedenken anderer förmlich zu Beteiligender noch vor dem Eintritt der Rechtsänderung zu erteilen, von Rechts wegen nicht zu beanstanden und bietet keinen Hinweis auf ein kollusives Zusammenwirken der Beteiligten. Dass der Beklagte als Fachbehörde auch für den Natur- und Artenschutz seinen gesetzlichen Aufgaben nachkommt, hat sich etwa in den bei Gericht anhängigen Klageverfahren 5 K 1410/13 und 5 K 22/15 erwiesen, in denen er die Erteilung von immissionsschutzrechtlichen Genehmigung für Windkraftanlagen wegen eines Rastplatzes des Mornellregenpfeifers bzw. wegen Horsten des Rot- sowie des Schwarzmilans abgelehnt hatte, deren Existenz von den Vorhabenträgern jeweils in Abrede gestellt worden war. Weiterer Ausführungen bedarf es angesichts dessen nicht.

Die Klage ist daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind dem Kläger gemäß § 162 Abs. 3 VwGO aufzuerlegen, weil diese einen förmlichen Antrag gestellt hat und damit das Risiko eingegangen ist auf der Grundlage von § 154 Abs. 3 VwGO im Falle des Unterliegens an den Kosten des Verfahrens beteiligt zu werden.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung wird nach §§ 124 a Abs. 1 VwGO nicht zugelassen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 1 und 2 GKG i. V. m. Tz. 34.4 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach ist für die Verbandsklage eines Naturschutzvereins in der Regel ein Streitwert von 15.000 bis 30.000 Euro anzusetzen.