VG Saarlouis Urteil vom 25.3.2015, 5 K 283/14

Rücknahme eines Widerspruchs durch einen Ehegatten

Leitsätze

Erklärt eine Ehegatte, der den Widerspruch auch für den anderen Ehegatten erhoben hat, während des Widerspruchsverfahrens, dass er "den Widerspruch zurücknehme", so wirkt diese Erklärung auch im Verhältnis zum anderen Ehegatten.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt die Klägerin.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte oder die Beigeladenen vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Der Streitwert wird auf Betrag 1.500,-- EUR festgesetzt.

Tatbestand

Die Klägerin wendet sich gegen die bauaufsichtliche Verfügung des Beklagten, mit der ihr der Rückbau der grenzständig zum Grundstück der Beigeladenen stehenden Einfriedungsmauer auf eine Höhe von 1,50 m aufgegeben worden ist.

Die Klägerin ist zusammen mit ihrem Mann Eigentümerin der Parzelle Nr. …, ….., Gemarkung …, das nördlich an das Grundstück der Beigeladenen – bestehend aus der Parzelle Nr. … – angrenzt. Die Grundstücke liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplanes „A-Stadt-…..", der das Gebiet als Allgemeines Wohngebiet festsetzt. Nach § 5 der für den Geltungsbereich des Bebauungsplanes erlassenen Örtlichen Bauvorschriften darf auch eine seitliche Einfriedung des Baugrundstückes erfolgen, jedoch darf diese eine Höhe von 1,50 m nicht überschreiten. Auf dem Grundstück der Klägerin befindet sich ein Wohnhaus sowie grenzständig zum Grundstück der Beigeladenen eine ca. 2,30 m hohe Mauer. Für die Errichtung des Wohngebäudes wurde mit Bauschein vom 04.03.1996 eine Baugenehmigung erteilt. Die Errichtung einer Einfriedungsmauer war in der Baugenehmigung nicht vorgesehen.

Aufgrund einer Anzeige der Beigeladenen wurde festgestellt, dass die Klägerin bzw. ihr Ehemann eine ca. 2,30 m hohe Steinwand grenzständig zum Grundstück der Beigeladenen errichtet hatte. Daraufhin wurden die Klägerin und ihr Ehemann mit Schreiben vom 13.08.2012 gebeten, die Mauer auf die zulässige Höhe von 1,50 m zurückzubauen. Nachdem diese bis dahin nicht reagiert hatten, erließ der Beklagte gegen die Klägerin und ihren Ehemann die streitgegenständliche Verfügung vom 04.09.2012, mit der ihnen aufgegeben wurde, innerhalb vom 3 Wochen nach Zustellung der Verfügung die Höhe der von ihnen an der linken Grundstücksgrenze errichteten Einfriedungsmauer auf das zulässige Maß von 1,50 m zu reduzieren. Außerdem wurde ihnen ein Zwangsgeld in Höhe von 500,-- Euro angedroht. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, nach § 5 der Örtlichen Bauvorschriften dürfe auch eine seitliche Einfriedung des Baugrundstückes erfolgen, jedoch dürfe diese eine Höhe von 1,50 m nicht überschreiten. Dieses Maß werde von der von der Klägerin bzw. ihrem Ehemann ausgeführten seitlichen Einfriedung, einer gemauerten Wand mit einer Ziegelabdeckung, die im rechten Winkel bis zur Hauswand geführt sei, überschritten. Für die Abweichung von den Örtlichen Bauvorschriften sei bislang auch kein Antrag auf eine Befreiung bei der zuständigen Gemeinde A-Stadt eingereicht worden. Zur Herstellung rechtmäßiger Zustände sei die Einfriedungsmauer auf die zulässige Höhe von 1,50 m zurückzubauen.

Der Bescheid wurde der Klägerin und ihrem Ehemann am 13.09.2012 zugestellt. Am 01.10.2012 ging beim Beklagten ein vom Ehemann der Klägerin unterschriebenes Schreiben ein, auf dessen Briefkopf die Klägerin und ihr Ehemann aufgeführt waren. In dem Schreiben ist ausgeführt: „gegen die vorgenannte Verfügung legen wir hiermit fristgerecht Widerspruch ein". Am 25.04.2013 unterschrieb der Ehemann der Klägerin auf diesem Schreiben den Satz „Widerspruch ziehe ich zurück“. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens führte die Klägerin aus, nur ihr Ehemann habe die Rücknahme des Widerspruchs erklärt. Sie habe dies nicht erklärt und die Rücknahme auch nicht genehmigt. Sie hätten den Beklagten darüber informiert, dass exakt an der gleichen Stelle, an der sich die streitgegenständliche Mauer befinde, unter Einbeziehung der Mauerteile ein nicht genehmigungspflichtiges Gebäude errichtet werden solle.

Der Widerspruch wurde mit Bescheid aufgrund mündlicher Verhandlung vom 06.11.2013 zurückgewiesen. In dem Bescheid ist ausgeführt, dem Widerspruch der Klägerin mangele es bereits am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis. Das Widerspruchsverfahren sei durch Widerspruchsrücknahme beendet worden. Eine wirksame Widerspruchseinlegung durch die Klägerin sei anzunehmen. Nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht sei in dem Widerspruchsschreiben des Ehemannes der Klägerin vom 01.10.2012, welches lediglich von diesem unterschrieben gewesen sei, auch eine Widerspruchseinlegung im Namen seiner Ehefrau -der Klägerin- zu sehen. Allerdings sei in der handschriftlich vermerkten Zurücknahme des Widerspruches des Ehemannes der Klägerin nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht auch eine Rücknahme des Widerspruches der Klägerin zu sehen. Zwar könnten die Formulierungen " .... legen wir Widerspruch ein .... " einerseits und " .... ziehe ich den Widerspruch zurück .... " andererseits die Schlussfolgerung zulassen, der Ehemann der Klägerin habe lediglich den im eigenen Namen eingelegten Widerspruch zurückgenommen. Das gesamte streitgegenständliche Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren sei aber nur durch den Ehemann der Klägerin betrieben worden. Auch seien Schriftsätze ausschließlich vom Ehemann der Klägerin gezeichnet worden. Unterschiedliche verfahrensrechtliche bzw. prozessuale Handlungen des Ehemannes der Klägerin einerseits und der Klägerin andererseits ergäben - auch unter Einbeziehung der verfahrensrechtlichen Vorgeschichte - keinerlei Sinn. Vielmehr liege aufgrund der Tatsache, dass der Ehemann der Klägerin für beide Ehepartner aufgetreten sei, die Vermutung nahe, dass ein Verfahren einheitlich durchgeführt werden sollte. Eine andere Auslegung erscheine darüber hinaus äußerst lebensfremd. Die genannten unterschiedlichen Formulierungen ließen daher keinen Willen des Ehemannes der Klägerin erkennen, unterschiedliche Verfahrenshandlungen vorzunehmen, sondern seien als nicht gezielt vorgenommene unterschiedliche Formulierungsweisen auszulegen. Als Verfahrenshandlung sei die Rücknahme des Widerspruches grundsätzlich unwiderruflich und unanfechtbar. Da gleichwohl eine Entscheidung in der Sache gewünscht worden sei, sei das Verfahren nicht einzustellen gewesen.

Außerdem sei der Widerspruch auch als unbegründet zurückzuweisen. Die an der linken Grundstücksgrenze errichtete Einfriedungsmauer hätte der Erteilung eines Befreiungsbescheides bedurft, da sie die in den Festsetzungen der zum Bebauungsplanes „A-Stadt-….", Teilabschnitt „… vom 11.06.1986 ergangenen Örtlichen Bauvorschriften festgesetzte Höhe von 1,50 m überschreite. Im Rahmen einer Ortsbesichtigung habe durch Mitarbeiter des Beklagten festgestellt werden können, dass die streitgegenständliche Einfriedung eine Höhe von ca. 2,30 m aufweise. Damit sei formelle Illegalität gegeben, da sie nicht den Festsetzungen des streitgegenständlichen Bebauungsplanes entspreche. Darüber hinaus liege auch materielle Illegalität vor, da ein Befreiungsbescheid seitens der Gemeinde nicht in rechtmäßiger Weise erteilt werden könne. Vorliegend würde die Erteilung einer Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB bereits den Grundzügen der Planung widersprechen. Im Hinblick auf die Gestaltung der Bebauung im Geltungsbereich des Bebauungsplanes sehe dieser in den textlichen Festsetzungen ausschließlich die Örtlichen Bauvorschriften vor. Die in den Örtlichen Bauvorschriften geregelten - von der LBO abweichenden - Höhenbegrenzungen von Einfriedungen seien in ein Gesamtkonzept eingegliedert. Eine einzelne Befreiung ohne erkennbaren Grund hätte nach dem Gleichheitssatz Auswirkungen auf alle anderen Grundstücke des streitgegenständlichen Bebauungsplanes und würde die mittels textlicher Festsetzung zum Inhalt des Bebauungsplanes gewordenen Örtlichen Bauvorschriften aushebeln.

Die Entscheidung des Beklagten, die Beseitigung der streitgegenständlichen Einfriedung auf das nach den Örtlichen Bauvorschriften zulässige Maß von 1,50 m zu fordern, sei auch nicht ermessensfehlerhaft. Auf andere Weise könnten keine rechtmäßigen Zustände hergestellt werden. Insbesondere könne die Aussage, die Einfriedung solle in eine nicht genehmigungspflichtige bauliche Anlage umgewandelt werden, eine Ermessensfehlerhaftigkeit des Bescheides nicht begründen. Nach den Festsetzungen des Bebauungsplanes und den topografischen Gegebenheiten sei die Errichtung einer materiell legalen Anlage unter Einbeziehung der streitgegenständlichen Einfriedung nicht möglich. Eine Verböserung des Bescheides dergestalt, dass die Einfriedung in Gänze zu beseitigen sei, komme nicht in Betracht. Vielmehr ließen die Planunterlagen der Baugenehmigungsakte bzgl. der Errichtung des Wohnhauses der Klägerin gerade die Schlussfolgerung zu, dass es sich bei dem Gelände, auf welchem die streitgegenständliche Einfriedung errichtet worden sei, um das natürliche Gelände handele. Gegenteiliges lasse sich auch der vorgelegten Planzeichnung des Architekten Dirk Noß nicht entnehmen. Etwaige - vor über 30 Jahren vorgenommene - Aufschüttungen änderten an dieser Beurteilung nichts. Geländeveränderungen vor unvordenklicher Zeit seien zur Bewertung des natürlichen Geländes nicht mehr als Maßstab heranziehbar.

Der Widerspruchsbescheid wurde der Klägerin zu Händen ihrer Prozessbevollmächtigten am 24.01.2014 zugestellt.

Am 21.02.2014 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt, sie errichte mit ihrem Ehemann auf ihrem Grundstück ein genehmigungsfreies Gebäude. Die Außenwände des Gebäudes seien bereits erstellt, im Innenraum befinde sich das Vorhaben noch im Bau. Die bauaufsichtliche Verfügung vom 04.09.2012 sei sowohl ihr als auch ihrem Ehemann zugegangen. Beide hätten dann Widerspruch erhoben, wobei auf dem Briefkopf als Absender sowohl sie als auch ihr Ehemann aufgeführt seien. Den Widerspruch habe ihr Ehemann unterschrieben, der dies jedoch mit ihrer Vollmacht getan habe. Darüber hinaus habe sie selbst auch ein weiteres Widerspruchsschreiben unterzeichnet. Im Zuge eines Ortstermins habe ein Mitarbeiter des Beklagten ein Schreiben aufgesetzt, in welchem Widerspruch gegen die Verfügung erhoben worden sei, das dann von ihr und ihrem Ehemann unterzeichnet worden sei. Bei einem weiteren Ortstermin, an dem jedoch lediglich ihr Ehemann und ein Mitarbeiter des Beklagten teilgenommen hätten, habe ihr Ehemann seinen Widerspruch zurückgenommen. Auf dem Schreiben, welches den Widerspruch dargestellt habe, habe der Ehemann der Klägerin handschriftlich erklärt: „Ziehe ich den Widerspruch zurück“. Ihr Ehemann habe hier alleine für sich gehandelt und nicht auch für sie. Sie sei nicht zugegen gewesen und habe nichts von dem Termin gewusst und auch nicht, dass die Rücknahme des Widerspruchs durch ihren Mann auch für sie erklärt werden könnte. Ihr Ehemann habe den Widerspruch nur für sich zurückgenommen. Sie sei mit Rücknahme des Widerspruchs nicht einverstanden gewesen. Die Verfügung sei von ihr und ihrem Ehemann durch Widerspruch angegriffen worden. Dies ergebe sich aus dem von ihr und ihrem Mann aufgesetzten und im Briefkopf ersichtlichen Schreiben, in dem Widerspruch erhoben worden sei. Es sei unschädlich, dass nur ihr Ehemann den Widerspruch unterzeichnet habe, da ganz klar aus dem Schreiben zu entnehmen sei, dass Widerspruch von beiden erhoben werde. Es sei im Briefkopf sowohl sie als auch ihr Ehemann aufgeführt, zudem sei als Text vermerkt: ''Legen wir Widerspruch ein".

Das Widerspruchsverfahren ihres Ehemannes sei durch dessen Rücknahme des Widerspruchs nur für ihn erledigt worden. Ihr Ehemann habe auch nicht nach den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht für sie gehandelt. Bei den vorherigen Terminen sei sie zugegen gewesen, bei dem Termin, in dem ihr Ehemann seinen Widerspruch zurückgenommen habe, dagegen nicht, so dass gerade nicht davon ausgegangen werden durfte, dass ihr Ehemann bei der Rücknahme des Widerspruchs auch sie vertreten würde. Zudem sei hier die Singularform benutzt worden: ''Ich ziehe den Widerspruch zurück“. Hierdurch sei zum Ausdruck gebracht worden, dass nur ihr Ehemann den Widerspruch zurückgenommen habe. Wenn sich ihr Ehemann an den Beklagten gewandt habe, habe er dies auch tun können, indem er nur selbst unterschrieben habe und als Urheber der Schreiben zu erkennen gewesen sei. Die bauaufsichtliche Verfügung sei an beide ergangen, Widerspruch hätten beide erhoben, wenn der Widerspruch hätte zurückgenommen werden sollen, so hätten dies auch beide tun müssen. Von einer Vermutung, dass das Verfahren einheitlich durchgeführt werden sollte, dürfe nicht ausgegangen werden. Gerade durch die unterschiedlichen Formulierungen komme der Wille ihres Ehemanns zum Ausdruck. Ansonsten hätte er eine andere gewählt. Aus diesem Grunde sei der Widerspruch durch sie gegen die streitgegenständliche Verfügung erhoben worden. Eine Rücknahme des Widerspruchs sei dagegen von ihr nicht erfolgt.

Bei der Verfügung vom 04.09.2012 gehe der Beklagte von falschen Voraussetzungen aus. Es handele sich bei der Mauer nicht um eine Einfriedung, sondern um den Teil eines Gebäudes. So sei den Schreiben vom 27.02.2013 und 26.07.2013 zu entnehmen, dass es sich nicht um eine Einfriedung, sondern um ein im Bau befindliches Gebäude mit weniger als 10 qm Grundfläche zum Einstellen eines in ihrem Besitz befindlichen Kleintraktors handele. Da das Gebäude noch nicht fertig gestellt und die Dachkonstruktion mit Stahlstützen abgestützt sei, hätten sie und ihr Ehemann vom Beklagten die Auskunft gewollt, ob bauaufsichtliche Gründe gegen die Fertigstellung dieses Bauvorhabens bestünden. Bis zum heutigen Tage stehe die Beantwortung der Frage jedoch aus. Da es sich nicht um eine seitliche Einfriedung handele, sei § 5 Nr. 1 des Bebauungsplanes A-Stadt-Gronig nicht einschlägig. Außerdem sei nicht ausreichend geprüft worden, ob eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes möglich sei. Für das planerische Konzept im Umfeld ihres Anwesens sei es nicht störend. Aus diesem Grunde wäre ein Rückbau auf 1,50 m Höhe, unter dem Einwand, dass es sich um eine Einfriedung handele, unbillig, wenn gleichzeitig sie die Möglichkeit habe, die dann 1,50 m hohe Mauer so zu erhöhen, dass ein nach § 61 LBO genehmigungsfreies Gebäude errichtet werden könne.

Darüber hinaus sei ein Rückbau auf 1,50 m technisch nicht möglich, ohne dass Schäden an ihrem Eigentum entstünden. Aufgrund der von den Beigeladenen an der Grundstücksgrenze vorgenommenen massiven Abgrabungen bestehe die Gefahr, dass Teile der Mauer abbrechen, wenn sie diese auf 1,50 m zurückbaue. Im Widerspruchsverfahren hätten die Beigeladenen die Ansicht vertreten, dass sie keine Abgrabungen vorgenommen hätten, und von ihr und ihrem Ehemann verlangt, dass die Mauer in Gänze zu beseitigen wäre. In einem weiteren Widerspruchsverfahren hätten die Beigeladenen sogar verlangt, dass Aufschüttungen rückgebaut würden. Sie und ihr Ehemann hätten jedoch keine Aufschüttungen vorgenommen und so wie sie das Gelände erworben hätten darauf gebaut. Aus den Planunterlagen der Baugenehmigungsakte bezüglich der Errichtung ihres Wohnhauses zeige sich, dass es sich bei dem Gelände, auf welchem das Gebäude errichtet werden solle, um das natürliche Gelände handele. Aus den Planunterlagen, die die Beigeladenen im Widerspruchsverfahren zur Akte gereicht hätten, sei zu ersehen, dass das Bauvorhaben der Beigeladenen mit Abgrabungen zusammenhänge.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 04.09.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.11.2013 aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er nimmt zur Begründung Bezug auf die angefochtenen Verfügungen.

Die Beigeladenen beantragen ebenfalls,

die Klage abzuweisen.

Sie tragen zur Begründung vor, der Widerspruch der Klägerin sei unzulässig gewesen, weil sie keinen eigenen Widerspruch gegen die bauaufsichtliche Verfügung vom 04.09.2012 eingelegt habe. Die Klägerin habe das Widerspruchsschreiben vom 01.10.2012 nicht unterschrieben, sondern nur ihr Ehemann. Dieser habe in dem Schreiben nicht zu erkennen gegeben, dass er in Vertretung seiner Ehefrau handeln würde. Dementsprechend seien auf diese Sachlage auch nicht die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht anwendbar. Ein Ehegatte vertrete den anderen auch nicht etwa gesetzlich. Da nur der Ehemann den Widerspruch eingelegt habe, habe auch nur er durch die Erklärung, die auf das von ihm verfasste Widerspruchsschreiben hinzugesetzt worden sei, den Widerspruch zurückgenommen. Auch sämtliche Erklärungen im vorangegangenen Verwaltungsverfahren habe allein der Ehemann der Klägerin in seinem eigenen Namen abgegeben. Zu bestreiten sei, dass ein Schreiben existiere, in dem Widerspruch erhoben worden sei und welches der zuständige Sachbearbeiter des Beklagten aufgesetzt habe. Bestritten werde weiter, dass die Klägerin ein weiteres Widerspruchsschreiben unterzeichnet habe, das ebenfalls von dem Sachbearbeiter des Beklagten aufgesetzt worden sei. Keines dieser angeblichen Schreiben befinde sich in der Verwaltungsakte. Die von der Klägerin und ihrem Ehemann errichtete Mauer sei entgegen deren Behauptung seit ihrer Errichtung eindeutig als Einfriedung zu qualifizieren. Unzutreffend sei die Behauptung der Klägerin, sie hätten Abgrabungen an der Grenze vorgekommen. Vielmehr sei es so, dass die Klägerin und ihr Ehemann Aufschüttungen auf beiden Grundstücken vorgenommen hätten. Dieser streitige Sachverhalt habe jedoch nichts mit der Rückbauverpflichtung der Klägerin und ihres Ehemannes auf eine Höhe von 1,50 m zu tun.

Das Gericht hat die Örtlichkeit am 28. Januar 2015 besichtigt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Ortsbesichtigung wird auf die den Beteiligten übersandte Niederschrift verwiesen.

Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte des vorliegenden Verfahrens und des Verfahrens 5 K 617/14 sowie die beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten, deren Inhalt zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht wurde.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unzulässig und wäre im Übrigen auch unbegründet.

1. Die Klage ist unzulässig, weil es an der nach § 68 VwGO erforderlichen ordnungsgemäßen Durchführung eines Vorverfahrens fehlt. Denn der Bescheid vom 04.09.2012 ist bestandskräftig geworden und damit ist die gleichwohl erhobene Klage unzulässig. Die ordnungsgemäße Durchführung des Widerspruchsverfahrens ist dabei eine Sachurteilsvoraussetzung, die vom Gericht von Amts wegen zu prüfen ist.

Vgl. Schoch/Schneider/Bier, Verwaltungsgerichtsordnung, 26. EL 2014, Vorbemerkung § 68, Rdnr. 4, m.z.w.N..

An dieser Sachurteilsvoraussetzung fehlt es hier. Dabei kann letztlich offen bleiben, ob die Klägerin gegen den Bescheid des Beklagten vom 04.09.2012 überhaupt Widerspruch eingelegt hat. Dagegen spricht, dass das Schreiben vom 01.10.2012, mit dem gegen den Bescheid des Beklagten vom 04.09.2012 Widerspruch erhoben worden ist, nur vom Ehemann der Klägerin unterschrieben worden ist und durch den Ehemann auch keine Vollmacht der Klägerin vorgelegt worden ist. Soweit sich die Klägerin darauf beruft, dass im Zuge eines Ortstermins ein Mitarbeiter des Beklagten ein Schreiben aufgesetzt habe, in welchem Widerspruch gegen die Verfügung erhoben worden sei und das sie und ihr Ehemann unterzeichnet hätten, ist festzustellen, dass die Klägerin ein solches Schreiben im gesamten Verfahren nicht vorgelegt hat und dieses Schreiben auch in den Verwaltungsakten, die dem Gericht vorliegen, nicht enthalten ist. So ist schon zweifelhaft, ob, wenn dieses Schreiben tatsächlich existiert haben sollte, es innerhalb der Widerspruchsfrist erstellt worden ist und damit eine wirksame Widerspruchserhebung überhaupt möglich war. Sollte dieses Schreiben nicht existieren, wofür letztlich die Klägerin die Beweislast trägt und der Ehemann der Klägerin nicht zur Erhebung des Widerspruchs bevollmächtigt war, so würde es bereits an dem nach § 68 VwGO erforderlichen Widerspruchsverfahren fehlen und die Klage wäre bereits aus diesem Grund unzulässig.

Aber auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellt, dass ihr Ehemann für sie wirksam Widerspruch erheben konnte und auch von der Existenz des von der Klägerin behaupteten weiteren Widerspruchsschreibens ausgegangen wird, ist die Klage gleichwohl wegen des Fehlens der ordnungsgemäßen Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig. Denn ein von der Klägerin erhobener Widerspruch ist nachfolgend zurückgenommen worden. Dies ergibt sich aus der vom Ehemann der Klägerin erklärten Rücknahme des Widerspruchs. Diese wirkt auch im Verhältnis zur Klägerin. Dies ist offensichtlich, wenn es das von der Klägerin behauptete zweite Widerspruchsschreiben nicht gibt. Denn in diesem Fall hat die Klägerin auf Grund des nur von ihrem Ehemann unterschriebenen Schreibens vom 01.10.2012 ausschließlich dann wirksam Widerspruch erhoben, wenn ihr Ehemann sie mit Vollmacht vertreten hat. Zwar wurde im Verlauf des Widerspruchsverfahrens keine entsprechende Bevollmächtigung vorgelegt. Allerdings sind zum einem auf dem Schreiben im Briefkopf sowohl die Klägerin als auch ihr Ehemann aufgeführt und zum anderen heißt es in dem Schreiben: „gegen die vorgenannte Verfügung legen wir hiermit fristgerecht Widerspruch ein". Insofern kann durchaus von einem Willen auch der Klägerin auf Erhebung des Widerspruchs ausgegangen werden. Im Übrigen hat sich die Klägerin im Verlaufe des Verfahrens immer wieder auf dieses Schreiben hinsichtlich ihrer Erhebung des Widerspruchs berufen, so dass von einer Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht ausgegangen werden kann. Hierfür spricht auch, dass der gesamte Schriftverkehr im Widerspruchsverfahren bis zur Erklärung der Rücknahme des Widerspruchs ausschließlich über den Ehemann der Klägerin erfolgt ist, ohne dass die Klägerin im Verhältnis zum Beklagten jemals selbst aufgetreten wäre. Insofern muss davon ausgegangen werden, dass die Klägerin immer von ihrem Ehemann vertreten worden ist. Dass diese Vollmacht dann auch die Rücknahme des Widerspruchs umfasst hat, ist offensichtlich, da eine entsprechende Einschränkung der Vollmacht von der Klägerin zu keiner Zeit erklärt worden ist. Daher ist die Erklärung des Ehemannes der Klägerin „Widerspruch ziehe ich zurück“, die er am 25.04.2013 auf dem Widerspruchsschreiben abgegeben hat, nur dahin zu verstehen, dass er den von ihm und der Klägerin erhobenen Widerspruch wieder zurücknehmen wollte. Insofern wirkte die Rücknahme auch im Verhältnis zur Klägerin.

Der Umstand, dass es im Schreiben vom 01.10.2012 heißt „….legen wir hiermit fristgerecht Widerspruch ein" während die Rücknahme „Widerspruch ziehe ich zurück“ formuliert ist, führt aus Sicht des Gerichts nicht zu dem Schluss, dass die Rücknahme nur für den Ehemann der Klägerin erklärt werden sollte. Denn im Hinblick, dass sowohl bei der Erhebung als auch bei der Rücknahme des Widerspruchs vom „Widerspruch“ die Rede ist und nicht von „Widersprüchen“ ist für das Gericht klar, dass die Rücknahme für denselben Widerspruch und dieselben Personen gelten sollte wie bei deren Erhebung. Im Hinblick darauf ist es auch unerheblich, ob es ein weiteres von der Klägerin unterzeichnetes Widerspruchsschreiben gibt. Denn auch in diesem Fall wäre der Ehemann der Klägerin bevollmächtigt gewesen, den Widerspruch auch für die Klägerin zurückzunehmen, was er mit seiner Erklärung vom 25.04.2013 getan hat. Die Rücknahme des Widerspruchs führte dazu, dass der Bescheid vom 04.09.2012 bestandskräftig geworden und die nachfolgende Klage unzulässig ist.

Vgl. Eyermann, VwGO, 14. Auflage, § 69 Rdnr. 3; Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 69 Rdnr. 86.

Der Umstand, dass die Widerspruchsbehörde das Verfahren nach der Rücknahme des Widerspruchs nicht eingestellt, sondern durch den Erlass eines Widerspruchsbescheides abgeschlossen hat, führt nicht zur Zulässigkeit der Klage. Denn allein die Zurückweisung des Widerspruches führt noch nicht zur Zulässigkeit der Klage, vielmehr ist erforderlich, dass das Widerspruchsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wird.

Vgl. Gärditz, VwGO, § 68 Rdnr. 27.

Zwar ist es in der Rechtsprechung anerkannt, dass eine sachliche Bescheidung eines unzulässigen Widerspruchs durch die Widerspruchsbehörde unabhängig davon, ob die Widerspruchsbehörde dazu verpflichtet war oder nicht, die Klagemöglichkeit eröffnet. Dies gilt auch für den Fall, dass der spätere Kläger die Rücknahme seines Widerspruchs erklärt hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03.1979 - 6 C 10/78 -, BVerwGE 57, 342 = DVBl 1979, 819 = DÖV 1979, 760 = NJW 1980, 135 = Buchholz 232 § 87 BBG Nr. 60.

Voraussetzung ist jedoch die sachliche Bescheidung des Widerspruchs und nicht nur eine Zurückweisung als unzulässig. Unerheblich ist dabei, ob die Widerspruchsbehörde im Widerspruchsbescheid neben der Begründung der Zurückweisung als unzulässig auch noch hilfsweise Ausführungen zur Begründetheit des Widerspruchs macht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.03.1979, a.a.O. und Beschluss vom 27.11.2014 - 1 WB 61/13 -, juris.

Da vorliegend der Widerspruch als unzulässig zurückgewiesen worden ist und die Ausführungen im Widerspruchsbescheid zur Begründetheit des Widerspruchs ausdrücklich nur hilfsweise erfolgt sind, wie sich bereits aus dem Einleitungssatz „Unabhängig hiervon wäre der Widerspruch auch als unbegründet zurückzuweisen.“ ergibt, steht die Rücknahme des Widerspruchs durch die Klägerin der Zulässigkeit der Klage entgegen.

2. Die Klage wäre aber auch unbegründet, da der Bescheid des Beklagten vom 04.09.2012 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 06.11.2013 rechtmäßig ist und die Klägerin nicht in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage der Beseitigungsverfügung ist § 82 Abs. 1 LBO. Danach kann die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung von baulichen Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert werden, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall hinsichtlich der grenzständig zum Grundstück des Beigeladenen errichteten Einfriedungsmauer gegeben.

Die von der Klägerin und ihrem Ehemann errichtete und vom Beklagten aufgegriffene Mauer steht im Widerspruch zu der für ihr Grundstück geltenden Örtlichen Bauvorschrift. Zweifel an der Wirksamkeit der Örtlichen Bauvorschrift hat die Kammer nicht, auch seitens der Beteiligten werden insoweit keine Einwände geltend gemacht. Die Mauer steht im Widerspruch zu § 5 der für den Geltungsbereich des Bebauungsplanes „A-Stadt-…" erlassenen Örtlichen Bauvorschrift. Danach darf zwar eine seitliche Einfriedung des Baugrundstückes erfolgen, jedoch darf diese eine Höhe von 1,50 m nicht überschreiten. Hierzu ist zunächst festzustellen, dass es sich bei der streitgegenständlichen baulichen Anlage um eine Einfriedungsmauer i.S. der Örtlichen Bauvorschrift handelt. Der Vortrag der Klägerin, es handele sich bei der Mauer nicht um eine Einfriedung, sondern um den Teil eines Gebäudes, wird durch den bei der Besichtigung der Örtlichkeiten durch das Gericht gewonnenen Eindruck widerlegt. Danach handelt es sich eindeutig um eine Einfriedungsmauer in Verlängerung der ebenfalls entlang der Grenze zum Grundstück der Beigeladenen stehenden Hecke. Diese hat auch nicht die Gestalt eines Gebäudes, insbesondere fehlt es an einem Dach. Dass sich in der Mauer auch eine Tür sowie ein Fenster befinden, ist dabei unerheblich, da sich dadurch an dem Charakter der Mauer als Einfriedung nichts ändert. Insofern ist ihre baurechtliche Zulässigkeit an den Festsetzungen der Örtlichen Bauvorschrift zu messen, der sie jedoch wegen ihrer Höhe widerspricht.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB im Hinblick auf die Errichtung der Mauer. Insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen im Widerspruchsbescheid vom 06.11.2013 Bezug genommen werden.

Der Vortrag der Klägerin, es handele sich bei der Mauer nur um die Vorstufe für ein nach § 61 LBO verfahrensfreies Gebäude - dessen Vereinbarkeit mit den Festsetzungen des Bebauungsplanes die Kammer hier ausdrücklich offen lässt -, hat für die Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügung keine Bedeutung. Denn hierfür sind allein die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich und nicht irgendwelche für die Zukunft bestehenden Planungen. Da sich jedoch sowohl zum Zeitpunkt des Einschreitens der Behörde als auch derzeit auf dem Grundstück der Klägerin eine Einfriedungsmauer befindet und kein bauordnungs- und bauplanungsrechtlich zulässiges Gebäude, ist der Beklagte zu Recht dagegen eingeschritten und die Verfügung ist auch zum heutigen Zeitpunkt nicht zu beanstanden.

Auch die gemäß § 82 Abs. 1 LBO erforderliche Ermessensausübung begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Ausgangs- wie die Widerspruchsbehörde haben sich bei ihrer Ermessensbetätigung davon leiten lassen, dass die zu beseitigende bauliche Anlage materiell baurechtswidrig und deshalb zu beseitigen ist, weil die Einwendungen der Klägerin keinen Anlass für eine andere Entscheidung geboten haben. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. Nach der ständigen Rechtsprechung des OVG des Saarlandes setzt die Ordnungsmäßigkeit der Ermessensbetätigung im Falle des Einschreitens gegen baurechtswidrige Zustände normalerweise nicht mehr als die Feststellung der Baurechtswidrigkeit der betreffenden Anlage voraus. Der Hinweis hierauf genügt dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 SVwVfG. Bei der Entscheidung, ob gegen einen baurechtswidrigen Zustand vorgegangen werden soll, stehen sich nicht in dem Sinne ein "Für und Wider" gegenüber, dass es der zuständigen Behörde ohne gesetzliche Vorgabe freigestellt wäre, zwischen dem Einschreiten und dem Nichteinschreiten zu wählen. Vielmehr geht es lediglich darum, die Bauaufsicht in die Lage zu versetzen, "von dem an sich aus der Natur der Sache gerechtfertigten, ja gebotenen Einschreiten (ausnahmsweise) absehen zu dürfen, wenn sie dies für nach den konkreten Umständen opportun hält".

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteile vom 12.12.1986 - 2 R 144/86 – und vom 18.06.2002 - 2 R 9/01 -, NVwZ-RR 2003, 337, Beschluss vom 27.08.1999 - 2 Q 17/99 -; so auch BVerwG, Beschluss vom 20.08.1980 - 4 B 67.80 -, BRS 36 Nr. 93 = Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 168.

Für das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles ist hier nichts ersichtlich. Insbesondere hat der Beklagte den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gewahrt, da er der Klägerin nicht die vollständige Beseitigung der Einfriedungsmauer aufgegeben hat, sondern wie in § 82 Abs. 1 LBO vorgesehen, die teilweise Beseitigung auf die nach der Örtlichen Bauvorschriften zulässige Höhe von 1,50 m.

Die Anfechtung der im Bescheid des Beklagten vom 04.09.2012 enthaltenen Zwangsgeldandrohung hat ebenfalls keinen Erfolg, da die der Zwangsgeldbewehrung zugrunde liegende Verfügung aus den dargelegten Gründe nicht zu beanstanden ist und diese auch ansonsten den rechtlichen Vorgaben des SVwVG entspricht.

Die Klage ist folglich mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig (§ 162 Abs. 3 VwGO), weil sie durch die Antragstellung ein Kostenrisiko eingegangen sind.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 2 GKG.