VG Saarlouis Beschluß vom 25.7.2014, 2 L 334/14

Vorläufige Untersagung einer Stellenbesetzung wegen fehlerhafter Auswahlentscheidung

Leitsätze

1. Der Grundsatz der Bestenauslese gebietet es, den erforderlichen Leistungsvergleich zwischen Bewerbern zunächst anhand von aktuellen dienstlichen Beurteilungen durchzuführen.



2. Die vollständige Nachholung oder Auswechslung der die Auswahlentscheidung tragenden Gründen im gerichtlichen Verfahren ist unzulässig.

Tenor

Dem Antragsgegner wird einstweilen untersagt, dem Beigeladenen die Stelle des Abteilungsleiters der Abteilung ... zu übertragen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entschieden worden ist.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst zu tragen hat.

Gründe

Das von dem Antragsteller verfolgte Begehren, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, dem Beigeladenen die Stelle des Abteilungsleiters der Abteilung ... zu übertragen, hat Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag auch schon vor Klageerhebung einstweilige Anordnungen in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist demnach, dass der Antragsteller gemäß § 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO einen Anordnungsgrund, d.h. die Dringlichkeit der Angelegenheit, sowie einen Anordnungsanspruch glaubhaft macht.

Ein Anordnungsgrund für die begehrte gerichtliche Anordnung liegt vor, denn hier konkurrieren Beförderungsbewerber - der Antragsteller und der Beigeladene haben beide ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 inne - um einen höherwertigen Dienstposten, der ihnen die Möglichkeit einer Beförderung in die Besoldungsgruppe A 13 bietet. Dass eine Beförderung des Beigeladenen nach Auskunft des Antragsgegners nicht vor Ablauf der sechsmonatigen Erprobungszeit des § 11 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 SBG und damit frühestens zum 01.04.2015 erfolgen kann, steht der Annahme eines Anordnungsgrundes nicht entgegen, da bereits jetzt absehbar ist, dass es dem Antragsteller nicht möglich sein wird, seinen Anspruch auf vorrangige Übertragung des Dienstpostens oder auf Wiederholung der Auswahlentscheidung bis zu diesem Zeitpunkt in einem Hauptsacheverfahren rechtskräftig feststellen zu lassen.

Vgl. zu dieser Problematik u.a. Beschlüsse der Kammer vom 22.11.2011 -2 L 767/11-, vom 23.09.2011 -2 L 617/11- und vom 24.01.2011 -2 L 1189/10-

Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob sich ein Anordnungsgrund bereits daraus ergibt, dass der Beigeladene auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln könnte, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre,

vgl. dazu BVerwG, Beschlüsse vom 12.04.2013 -1 WDS-VR 1/13-, vom 27.09.2011 -2 VR 3.11- und vom 11.05.2009 -2 VR 1.09-, jeweils juris

oder ob hier ausnahmsweise etwas anderes gilt, weil der Beigeladene als stellvertretender Abteilungsleiter seit der Ruhestandsversetzung der Abteilungsleiterin mit Wirkung vom 01.05.2014 ohnehin mit der Aufgabenwahrnehmung betraut ist, so dass sich ein Erfahrungsvorsprung auch ohne förmliche Dienstpostenübertragung nicht vermeiden lässt, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite, denn er hat in hinreichender Weise glaubhaft gemacht, dass die von dem Antragsgegner beabsichtigte Dienstpostenübertragung auf den Beigeladenen zu seinem Nachteil rechtsfehlerhaft ist. Insoweit ist maßgebend, dass die - an Art. 33 Abs. 2 GG zu messende - Auswahlentscheidung des Antragsgegners auf einer nicht tragfähigen Grundlage zur Ermittlung des am besten geeigneten Bewerbers beruht und hierdurch der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers verletzt wird.

Nach Art. 33 Abs. 2 GG sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Leistungsgrundsatzes zu vergeben. Der Bewerberauswahl für die Besetzung eines öffentlichen Amtes dürfen nur Kriterien zugrunde gelegt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Ein Bewerber kann deshalb verlangen, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die durch den Leistungsgrundsatz gedeckt sind (Bewerbungsverfahrensanspruch). Der Anspruch ist erfüllt, wenn der Dienstherr die Bewerbung ablehnt, weil er im Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG einen anderen Bewerber für besser geeignet hält. Nur in den seltenen Ausnahmefällen, in denen ein Bewerber eindeutig am besten geeignet ist, hat dieser einen Anspruch auf Erfolg im Auswahlverfahren. Ansonsten folgt aus einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs ein Anspruch auf erneute Entscheidung über die Besetzung.

Std. Rechtsprechung des BVerwG; vgl. u.a. Beschlüsse vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, vom 25.10.2011 -2 VR 4.11- und vom 20.06.2013 -2 VR 1.13-, jeweils juris; ferner Urteil vom 04.11.2010 -2 C 16.09-, juris

Den von Art. 33 Abs. 2 GG geforderten Leistungsbezug weisen diejenigen Merkmale auf, die darüber Aufschluss geben können, in welchem Maß der Bewerber den Anforderungen des angestrebten Dienstpostens voraussichtlich gewachsen ist. Der Leistungsvergleich muss anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen vorgenommen werden. Maßgebend ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil (Gesamtnote), das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Die ausschlaggebende Bedeutung des Gesamturteils ist Ausdruck des Laufbahnprinzips. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Status-amt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten (vgl. §§ 7 bis 9 BLV).

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, vom 25.10.2011 -2 VR 4.11- und vom 20.06.2013 -2 VR 1.13-, juris

Ergibt der Vergleich der Gesamturteile, dass mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen sind, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. So kann er der dienstlichen Erfahrung, der Verwendungsbreite oder der Leistungsentwicklung, wie sie sich aus dem Vergleich der aktuellen mit früheren Beurteilungen ergibt, Vorrang einräumen. Die Entscheidung des Dienstherrn, welche Bedeutung er den einzelnen Gesichtspunkten für das abschließende Gesamturteil und für die Auswahl zwischen im Wesentlichen gleich geeigneten Bewerbern beimisst, unterliegt nur einer eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. Jedoch muss er das Gewicht der Leistungskriterien, die er der Auswahl zwischen Bewerbern mit gleichem Gesamturteil zugrunde legt, vorrangig anhand der Aussagen in der dienstlichen Beurteilung bestimmen. Weitere Erkenntnisquellen können nur ergänzend herangezogen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.06.2011 -2 C 19.10-, BVerwGE 140, 83; Beschlüsse vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, vom 25.10.2011 -2 VR 4.11- und vom 22.11.2012 -2 VR 5.12-, juris, m.w.N.; std. Rechtsprechung

Geht es ausschließlich um die Besetzung eines Dienstpostens, so kann einem Bewerber, der nicht das beste Gesamturteil des Bewerberfeldes aufweist, der Vorrang eingeräumt werden, wenn er spezifische Anforderungen des Dienstpostens voraussichtlich am besten erfüllt. Dieser Bewerber muss in Bezug auf bestimmte leistungsbezogene Gesichtspunkte, die für die Wahrnehmung der Aufgaben des Dienstpostens von herausragender Bedeutung sind, in besonderem Maße geeignet sein. Auch dieses Urteil muss in erster Linie auf die aktuellen dienstlichen Beurteilungen gestützt werden. Sonstige aussagekräftige Umstände dürfen ergänzend einbezogen und gewürdigt werden, wenn sie in der Beurteilung nicht vollständig berücksichtigt sind. Je mehr das abschließende Gesamturteil eines Bewerbers abfällt, desto größer muss sein Vorsprung bei den spezifischen dienstpostenbezogenen Leistungskriterien sein, um ausgewählt werden zu können.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 27.09.2011 -2 VR 3.11-, juris

Ausgehend hiervon erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, die Auswahl zwischen den beiden Bewerbern maßgeblich darauf zu stützen, dass der Beigeladene seit 2002 als stellvertretender Abteilungsleiter in der ... beschäftigt sei und in Folge dessen in den letzten Jahren sowohl die Vertretung des Jugendamtes nach außen in bestimmten Bereichen eigenverantwortlich wahrgenommen habe als auch die ergangene Rechtsprechung kenne und sicher anwenden könne, wohingegen der Antragsteller, der ebenso wie der Beigeladene die formalen Voraussetzungen erfülle und über praktische Erfahrung im Bereich der ... verfüge, seit 2002 in einem anderen Arbeitsfeld, nämlich in der ..., tätig sei,

vgl. das Scheiben an den örtlichen Personalrat vom 20.12.2013, Bl. 11 der Verwaltungsakten, in dem die Auswahlerwägungen niedergelegt sind

als rechtsfehlerhaft. Diese Entscheidung ist nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar, weil der Antragsgegner die Eignung und die fachliche Leistung der Bewerber in Bezug auf den zu besetzenden Dienstposten nicht anhand objektivierbarer Umstände und Feststellungen miteinander verglichen und hierauf gestützt deutlich gemacht hat, weshalb sich der Beigeladene besser eignet. Der Antragsgegner hätte zunächst einen Leistungsvergleich zwischen Antragsteller und Beigeladenem anhand von aktuellen dienstlichen Beurteilungen durchführen müssen, denn deren Zweck besteht gerade darin, Auswahlgrundlage für am Leistungsgrundsatz orientierte Personalentscheidungen zu sein.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn sich den Auswahlerwägungen des Antragsgegners entnehmen ließe, dass der Antragsteller bereits das in der Stellenausschreibung zum Ausdruck gekommene spezielle Anforderungsprofil nicht erfülle und deshalb von vornherein aus dem Bewerberkreis ausscheide. Davon ist indes nicht auszugehen, denn der Antragsgegner hat vorab ausdrücklich festgestellt, dass beide Bewerber die formalen Voraussetzungen erfüllten und über praktische Erfahrung im Bereich der ... verfügten. Soweit in der Stellenausschreibung auf die unverzichtbar notwendige Kenntnis der umfangreich ergangenen Rechtsprechung in den vergangenen Jahren abgestellt wird, die der Antragsgegner aktuell nur bei dem Beigeladenen, nicht aber bei dem Antragsteller als gegeben ansieht, handelt es sich nicht um spezifische Kenntnisse oder Fähigkeiten, die für die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend vorausgesetzt werden und die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 20.06.2013 -2 VR 1.13-, juris, wonach eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens nur im Ausnahmefall zulässig ist (im konkreten Fall bejaht hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten juristischen Ausbildung, dagegen verneint im Hinblick auf die geforderte Erfahrung in der Zusammenarbeit mit ausländischen Nachrichtendiensten)

Da ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen wird, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind, kann vorliegend grundsätzlich erwartet werden, dass der Antragsteller in der Lage ist, sich in die Aufgaben des Dienstpostens einzuarbeiten und sich die hierfür erforderlichen Rechtsprechungskenntnisse in angemessener Zeit anzueignen.

Hätte der Antragsgegner seine Auswahlentscheidung somit zwingend auf einen Leistungsvergleich zwischen Antragsteller und Beigeladenem anhand aussagekräftiger, d.h. aktueller, hinreichend differenzierter und auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhender dienstlicher Beurteilungen stützen müssen, ist dieser Fehler des Auswahlverfahrens auch nicht nachträglich dadurch geheilt worden, dass zwischenzeitlich aktuelle Anlassbeurteilungen der Bewerber erstellt und im Verlauf des anhängigen Eilrechtsschutzverfahrens zu den Gerichtsakten gereicht worden sind, und dass sich der Antragsgegner nunmehr schriftsätzlich auf das daraus ersichtliche bessere Gesamturteil des Beigeladenen beruft.

Insoweit entspricht es der höchstrichterlichen Rechtsprechung sowohl des Bundesverfassungs- als auch des Bundesverwaltungsgerichts, dass es für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung allein auf die Erwägungen ankommt, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG, da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 -2 BvR 206/07-; BVerwG, Beschlüsse vom 20.08.2003 -1 WB 23.03- und vom 16.12.2008 -1 WB 19.08-; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 26.09.2013 -1 M 89/13-; OVG Lüneburg, Beschluss vom 14.01.2008 -5 ME 317/07-; jeweils juris

Ausgehend davon können die leistungsmäßigen Einschätzungen der beiden Bewerber, die in den dienstlichen Anlassbeurteilungen vom 01.04.2014 zum Ausdruck kommen, im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren nicht berücksichtigt werden. Es bedarf daher auch keiner Entscheidung, ob sie geeignet wären, die getroffene Auswahl unter ihnen zu rechtfertigen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.12.2008 -1 WB 19.08-, juris

Soweit der Antragsgegner gleichwohl die Auffassung vertritt, der erforderliche Leistungsvergleich zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen sei vorliegend mit heilender Wirkung nachgeholt worden, und sich zur Begründung seiner Rechtsauffassung auf eine Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs beruft,

vgl. Hessischer VGH, Beschluss vom 21.10.2013 -1 A 1512/13.Z-, juris

ist ihm nicht zu folgen. Der dieser Entscheidung zugrundeliegende Sachverhalt ist nämlich mit dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Gegenstand des dortigen Verfahrens war kein Eilrechtsschutzantrag, sondern eine Klage gegen eine Auswahlentscheidung bezüglich einer Dienstpostenübertragung, die nach Abschluss eines zuvor durchgeführten Widerspruchsverfahrens erhoben worden war. In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass es für die gerichtliche Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren über die Rechtmäßigkeit der Auswahl eines Beamten für einen bestimmten Dienstposten oder ein bestimmtes statusrechtliches Amt nicht auf den Zeitpunkt des ursprünglichen Auswahlvermerks, sondern auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides ankomme, da der Dienstherr des Beamten im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sowohl dazu befugt als auch dazu verpflichtet sei, die Auswahlentscheidung nicht nur in rechtlicher Hinsicht, sondern auch bezüglich des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums und seines Auswahlermessens vollständig zu würdigen und zu überprüfen, sofern der ausgewählte Beamte noch nicht ernannt sei. Somit könne der Dienstherr im Rahmen des Widerspruchsverfahrens sämtliche fehlenden oder fehlerhaften Verfahrensschritte des Auswahlverfahrens mit heilender Wirkung nachholen bzw. berichtigen. Im Hinblick darauf, dass im gerichtlichen Hauptsacheverfahren die streitige Auswahlentscheidung für einen Dienstposten oder für ein statusrechtliches Amt in der Fassung des abschließend ergehenden Widerspruchsbescheides zu überprüfen sei, sei es notwendigerweise erforderlich, dass sämtliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die Auswahlentscheidung im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides vorlägen. Dazu gehörten aussagekräftige, hinreichend zeitnahe Beurteilungen.

Mit dieser Entscheidung setzt sich der Hessische Verwaltungsgerichtshof nicht in Widerspruch zu der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungs- bzw. des Bundesverwaltungsgerichts. Er hat nämlich nicht gebilligt, dass wesentliche Auswahlerwägungen im gerichtlichen Verfahren nachgeschoben bzw. ausgewechselt werden, sondern er hat lediglich betont, dass Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren die streitige Auswahlentscheidung in der Fassung des abschließend ergehenden Widerspruchsbescheides ist. Sofern im Verlauf des Widerspruchsverfahrens neue Entwicklungen bekannt geworden oder fehlende bzw. fehlerhafte Verfahrensschritte nachgeholt worden sind und die Widerspruchsbehörde diese zur Kenntnis genommen und im Rahmen ihres Widerspruchsbescheides berücksichtigt hat, ersetzt der Widerspruchsbescheid die ursprüngliche Auswahlentscheidung. Erforderlich ist aber stets, dass ein solcher Widerspruchsbescheid, in dem die aktuellen Auswahlerwägungen schriftlich niedergelegt sind, existiert.

Nachdem der Antragsgegner im vorliegenden Verfahren auf telefonische Nachfrage bestätigt hat, dass über den Widerspruch des Antragstellers gegen die ursprüngliche Auswahlentscheidung noch nicht entschieden worden sei, kann Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung nur die ursprüngliche Auswahlentscheidung sein, die ohne Leistungsvergleich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen der Bewerber und damit ohne tragfähige Grundlage getroffen worden ist. Diese Auswahlentscheidung ist aber - wie bereits ausgeführt - rechtlich fehlerhaft.

Da derzeit nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei erneuter Auswahlentscheidung dem Antragsteller der Vorrang vor dem Beigeladenen gebührt - der Antragsteller hat gegen seine dienstliche Anlassbeurteilung vom 01.04.2014, mit der ihm das Gesamturteil „über dem Durchschnitt“ zuerkannt worden ist, zwischenzeitlich Widerspruch erhoben, über den seitens des Antragsgegners noch nicht entschieden worden ist -, ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers mit der aus dem Tenor ersichtlichen einstweiligen Anordnung vorläufig zu sichern.

Die Kostenentscheidung des erfolgreichen Antrags folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Dem Beigeladenen sind keine Kosten aufzuerlegen, weil er keinen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Außergerichtliche Kosten werden ihm nicht erstattet (§ 162 Abs. 3 VwGO).

Beschluss

Der Streitwert wird gemäß §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG entsprechend der ständigen Rechtsprechung der Kammer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes bei Dienstpostenkonkurrenzen auf die Hälfte des Hauptsachewertes und damit auf 2.500,-- EUR festgesetzt.