OVG Saarlouis Beschluß vom 29.2.2012, 2 B 440/11.NC; 2 B 449/11.NC; 2 B 450/11.NC

Hochschulzulassung - Erfordernis eines innerkapazitären Zulassungsantrags als Voraussetzung für die Teilhabe an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze

Leitsätze

Es spricht alles dafür, dass § 20 a Satz 4 i.V.m. den Sätzen 2 und 3 VergabeVO Saarland (in der Fassung vom 20.4.2011) mangels gesetzlicher Ermächtigung nicht mit höherrangigem Recht zu vereinbaren ist.

Tenor

Die Beschlüsse des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 6. Dezember 2011 - 1 L 1757/11.NC, 1 L 1119/11.NC und 1 L 1410/11.NC - werden aufgehoben.

Die Sachen werden an das Verwaltungsgericht zur erneuten Entscheidung über das jeweilige Antragsbegehren der Antragsteller zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Gründe

I.

Die Antragsteller erstreben Studienplätze im 5. Fachsemester (1. Klinisches Semester) des Studiengangs Humanmedizin an der Antragsgegnerin nach den Rechtsverhältnissen des Wintersemesters 2011/2012.

Ihre in Verfolgung dieses Zieles gestellten erstinstanzlichen Anordnungsanträge hat das Verwaltungsgericht durch Beschlüsse vom 6.12.2011 zurückgewiesen. Zur Begründung ist jeweils ausgeführt, der jeweilige Antragsteller könne nicht außerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen zugelassen werden, weil er sich entgegen § 20 a VergabeVO Saarland (in der Fassung der Fünften Verordnung über die Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten Studiengängen außerhalb zentraler Verfahren an den Staatlichen Hochschulen des Saarlandes - Vergabeverordnung Saarland - vom 20.4.2011, Amtsbl. I. 2011, Seite 172) nicht in dem betreffenden Studiengang ordnungsgemäß beworben habe. Die in § 20 a VergabeVO Saarland getroffenen Regelungen würden von der gesetzlichen Ermächtigung des § 3 Satz 4 des Gesetzes Nr. 1666 zur Ratifizierung des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzu-lassung vom 5.6.2008 (Amtsbl. 2008 I., Seite 331) - im Folgenden: RatGStaatsV 2008 - getragen. Zwar sei zuzugestehen, dass der Wortlaut von § 3 Satz 4 RatGStaatsV 2008 nicht die detaillierten Vorgaben des Art. 12 Abs. 1 StaatsV 2008 umfasse, der hinsichtlich der Vergabe von Studienplätzen für das 1. Fachsemester der in das zentrale Vergabeverfahren der Bundesländer einbezogenen Studiengänge die Länder ermächtige, durch Rechtsverordnung die Einzelheiten des Verfahrens und der dabei anzuwendenden inhaltlichen Kriterien zu bestimmen und es nach der Rechtsprechung insbesondere mittels seiner die Vergabe nicht in Anspruch genommener oder aus anderen Gründen freigebliebener Studienplätze betreffenden Nr. 4 ermögliche, auch Regelungen für solche Studienplätze zu treffen, die bei der Festsetzung der Zulassungszahlen keine Berücksichtigung gefunden hätten. Soweit Studienplätze betroffen seien, die überhaupt nicht in das zentrale Vergabeverfahren der Länder einbezogen seien, habe der Landesgesetzgeber eine eindeutige Rechtsprechung der saarländischen Verwaltungsgerichtsbarkeit zu entsprechenden vorgehenden gesetzlichen Ermächtigungen vorgefunden, die deren Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht als Grundlage von Regelungen auf dem Verordnungsweg für die Vergabe von bisher nicht ausgewiesenen Studienplätzen feststelle. Bezüglich der Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern in Studiengängen, in denen die Studienplatzvergabe im 1. Fachsemester im zentralen Verfahren erfolge, bilde § 3 Satz 4 RatGStaatsV 2008 eine Ermächtigung zur Regelung der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze im Verordnungswege kraft Sachzusammenhanges bzw. als Annex, da kein rechtlicher Grund dafür erkennbar sei, dass der Gesetzgeber die Ermächtigung nicht umfassend für alle Verfahren der Vergabe von Studienplätzen, die nicht in das zentrale Vergabeverfahren der Bundesländer einbezogen seien, habe gestalten wollen. Die Bestimmung des § 20 a VergabeVO Saarland sei ordnungsgemäß bekanntgemacht; eines diesbezüglichen Hinweises in den Internetauftritten der Normunterworfenen bedürfe es nicht. Die Forderung eines ordnungsgemäßen Antrages innerhalb der Zulassungszahl als Voraussetzung für eine Zulassung außerhalb der Kapazität sei unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nicht zu beanstanden. Ziel sei es, die Vergabe von bislang nicht ausgewiesenen Studienplätzen in Orientierung an den Vergabekriterien vorzunehmen, die für Anträge auf Zulassung innerhalb der festgesetzten Zulassungszahlen maßgeblich seien. Das treffe offensichtlich auf die Vergabe von Studienplätzen zu, die überhaupt nicht in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen seien. Hier sähen die Auswahlverfahren der Hochschulen in den einzelnen Studiengängen unterschiedliche Auswahlkriterien und differenzierende Gewichtungen vor. Soweit höhere Fachsemester betroffen seien, treffe § 14 Abs. 5 VergabeVO Saarland eine Regelung. Im Rahmen zulässiger Typisierung bei der Vielzahl heute anzutreffender Bachelor-, Master- und Staatsexamensstudiengänge erweise sich das Erfordernis vorheriger ordnungsgemäßer Bewerbung auch in diesen Fällen als zumutbar und damit im Einzelfall als verhältnismäßig. Zwar könne es sein, dass eine Rangfolgenbildung erschwert oder gar unmöglich sei, wenn die Leistungsnachweise einer konkreten Bewerbergruppe nicht vergleichbar seien. Andererseits entspreche das nicht dem Regelfall. Beispielhaft sei hier bei dem 5. Fachsemester Humanmedizin, dem Einstieg in den nach der Kapazitätsverordnung „Klinischen“ Studiengang, sehr wohl aufgrund der erworbenen Leistungsnachweise eine Rangfolgenbildung möglich. Aus den dargelegten Gründen sei das Begehren auch hinsichtlich des hilfsweise gestellten Antrages auf Zulassung auf einem innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl liegenden Studienplatz zurückzuweisen.

Gegen die am 8.12.2011 zugestellten Beschlüsse haben die Antragsteller am 15.12. (2 B 438/11.NC und 2 B 440/11.NC) bzw. am 20.12.2011 (2 B 449/11.NC und 2 B 450/11.NC) Beschwerden erhoben. Mit ihren Beschwerdebegründungen tragen sie vor, in dem von der Antragsgegnerin verantworteten Internetauftritt, der bei Eingabe der Stichworte „VergabeVO Saarland“ an erster Stelle bei Google erscheine, sei bis in jüngere Zeit noch nicht die VergabeVO Saarland in ihrer Fassung vom 20.4.2011 zur Verfügung gestellt worden. Von daher sei die Frage aufzuwerfen, ob die Antragsgegnerin sich überhaupt mit Erfolg auf die Nichtbeachtung des durch § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland begründeten Erfordernisses eines innerkapazitären Zulassungsantrages als Voraussetzung für die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze berufen könne. Hätte die Antragsgegnerin auf jeglichen Internetauftritt verzichtet, hätte sie vielleicht Studienbewerber darauf verweisen können, sich über die jeweilige Rechtslage zu informieren. Biete sie allerdings einen derartigen Service an und stelle das gesamte Vergaberecht ins Internet, begründe sie einen gewissen Vertrauensschutz, der es ihr vorliegend verwehre, sich auf die Nichteinhaltung der Bewerbungsfrist zu berufen. Auch sei die Frage aufzuwerfen, ob die Verwaltungsgerichte von Amts wegen die Einhaltung von Bewerbungsfristen überprüfen dürften ohne Rücksicht darauf, ob sich die Hochschule auf ein Fristversäumnis berufe. Wenn das Verwaltungsgericht feststelle, dass mehr Studienbewerber als Studienplätze vorhanden seien, habe es ein Vergabeverfahren anzuordnen. Es werde dabei durch § 20 Sätze 2 und 3 VergabeVO Saarland nicht gebunden. Für das Verfahren nach § 123 VwGO habe das Bundesverwaltungsgericht das in seinem Urteil vom 23.3.2011 - 6 C N 3.10 - ausdrücklich klargestellt. Konsequenterweise hätte das Verwaltungsgericht die Antragsgegnerin zur Verteilung außerkapazitärer Studienplätze in einem Losverfahren verpflichten müssen.

Bedenken bestünden ferner gegen die Regelung, dass sich die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern an den Vergabekriterien „zu orientieren“ habe, die für die Verteilung von Studienplätzen innerhalb der Kapazität maßgeblich seien. Hierbei handele es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Niemand wisse, wie weit diese „Orientierung“ zu erfolgen habe. Es sei verfassungsrechtlich höchst bedenklich, der Antragsgegnerin insoweit einen nicht eingeschränkten Entscheidungsspielraum einzuräumen. Ausgehend davon, dass der saarländische Verordnungsgeber sowohl durch § 23 Satz 2 VergabeVO Stiftung SL für die 1. Fachsemester von Studiengängen, die in das Vergabeverfahren bei der Stiftung einbezogen seien, als auch durch § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland für Studiengänge, die nicht in das zentrale Vergabeverfahren einbezogen seien und für Studienplätze in höheren Fachsemestern die Möglichkeit von Studienplatzklagen mit der Stellung eines innerkapazitären Zulassungsantrages für den Studienort C-Stadt/Homburg bzw. die Hochschulen des Saarlandes gekoppelt habe, das Oberverwaltungsgericht des Saarlandes die Bestimmungen des § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL indes vorläufig außer Kraft gesetzt habe, stelle sich die Frage, ob, was das Erfordernis eines innerkapazitären Zulassungsantrages als Voraussetzung für die Teilhabe an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze in höheren Fachsemestern des Studienganges Medizin, insbesondere im 1. Klinischen Fachsemester, anbelange, nicht § 139 BGB analog oder wenigstens dem Gedanken nach anwendbar sei. Jedenfalls sei es vor dem Hintergrund von Art. 12 Abs. 1 GG wenig einleuchtend, für Kapazitätsverfahren teilweise einen innerkapazitären Zulassungsantrag zur Voraussetzung zu machen und teilweise nicht. Hinzu komme, dass die Festsetzung der Zulassungszahlen in Studiengängen außerhalb des zentralen Vergabeverfahrens erst am 15.7.2011 in Kraft getreten sei. Das sei exakt der Zeitpunkt, zu dem die Bewerbungsfrist für innerkapazitäre Studienplätze abgelaufen sei. Wenn der Verordnungsgeber eine Bewerbung innerhalb der Kapazität vorschreibe, könne man von ihm erwarten, dass die Zulassungszahlen rechtzeitig bekannt gemacht würden. Das Verwaltungsgericht nehme ferner zu Unrecht an, dass § 20 a VergabeVO Saarland seine gesetzliche Ermächtigung in § 3 Satz 4 RatGStaatsV 2008 finde. Eine solche Ermächtigung lasse sich dieser Bestimmung schon vom Wortlaut her nicht entnehmen. Soweit hier wesentlich ermächtige diese Bestimmung - u.a. - dazu, das Auswahlverfahren der Hochschule durch Rechtsverordnung zu regeln. Hier gehe es jedoch um die Regelung der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze. Insoweit sei im Übrigen die Rechtslage im Saarland anders als in anderen Bundesländern, in denen sich das betreffende Ratifizierungsgesetz auf die Zustimmung zum Staatsvertrag 2008 beschränke. Vorliegend gehe es anders als in der Entscheidung des VGH Mannheim zu § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW nicht darum, ob Art. 12 Abs. 1 Staatsvertrag 2008 auch die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze erfasse, sondern um die Reichweite von § 3 Satz 4 RatGStaatsV 2008, der nur das „normale“ Vergabeverfahren betreffe. Darüber hinaus fehle es § 20 a VergabeVO Saarland auch an einer vor Art. 12 Abs. 1 GG standhaltenden Rechtfertigung. Der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung lasse sich nicht entnehmen, aus welchen sachlichen Gründen die Grundrechtseinschränkung für geboten erachtet werde. Es entstehe der Eindruck, es handele sich nur um eine Schikane, mit der verhindert werden solle, dass so viele Kapazitätsprozesse geführt würden wie in der Vergangenheit. Das Motiv der Verwaltungsvereinfachung oder der Arbeitserleichterung stelle indes keine Rechtfertigung für Einschränkungen des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG ein. Soweit das Verwaltungsgericht die umstrittene Regelung als verhältnismäßig ansehe, übersehe es, dass Verhältnismäßigkeit nur ein Element des Rechtsstaatsprinzips sei. Zudem sei § 20 a VergabeVO Saarland nicht hinreichend bestimmt. Insbesondere könne nicht die Rechtsprechung des VGH Mannheim zu § 24 VergabeVO ZVS/Stiftung BW unmittelbar zur Auslegung des saarländischen Landesrechts herangezogen werden. Die verwaltungsgerichtliche Praxis bei der Vergabe von Studienplätzen sei den Studienbewerbern hinreichend bekannt. Unklar bleibe jedoch, was damit gemeint sei, dass die Vergabe von Studienplätzen sich an einem anderen Verfahren orientieren solle. Zu beachten sei insoweit, dass der Gesetzgeber alles Wesentliche in einem förmlichen Gesetz regeln müsse. Vorliegend enthalte das Ratifizierungsgesetz zum Staatsvertrag 2008 keine auch nur einigermaßen bestimmte Regelung. Von daher könne auch nicht mit Erfolg die Ansicht vertreten werden, die Verwendung des Begriffes „zu orientieren“ sei auf der Grundlage einer hinreichend bestimmten Ermächtigungsgrundlage auszulegen. Eine solche Ermächtigung existiere nicht. Von daher sei es verfassungswidrig, es letztlich der Universität zu überlassen, wie sie die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Kapazität regele.

Die Antragsteller beantragen jeweils,

1. unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Saarlouis die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu verpflichten, ihn zum Studium der Humanmedizin im 1. Klinischen Semester gemäß der Sach- und Rechtslage des WS 2011/2012 vorläufig zuzulassen;

2. hilfsweise,

den Beschluss des Verwaltungsgerichts Saarlouis vom 6.12.2011 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht Saarlouis zurückzuverweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerden zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichts und trägt vor, bei den Fristen in § 20 a VergabeVO Saarland handele es sich um nicht disponible und nicht verlängerbare Ausschlussfristen. Ihre Einhaltung sei von Amts wegen zu prüfen. Sie mache der Ordnung halber ausdrücklich geltend, dass sich die Antragsteller nicht ordnungsgemäß in dem betreffenden Studiengang beworben hätten. Die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts in den Verfahren 2 B 308/11 und 2 B 307/11 zu § 23 Sätze 2 und 3 VergabeVO Stiftung SL hätten keine Auswirkungen auf die vorliegenden Verfahren. Eine analoge Anwendung von § 139 BGB komme nicht ernstlich in Betracht. Verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 20 a VergabeVO Saarland könne nicht gefolgt werden. Bestehe eine Bewerbungsfrist, stelle eine fristgerechte Bewerbung eine subjektive, vom Studienbewerber durch eigenes Bemühen erfüllbare Zulassungsvoraussetzung zum Studium dar. Der Zweck der Frist bestehe darin, bereits vor Semesterbeginn die Zahl der Studienbewerber vollständig zu erfassen, um die gesamte Bewerbersituation in dem Semester überschauen und die Auswahlverfahren unter allen Bewerbern zeitgerecht bis zum Beginn der Vorlesungen in dem betreffenden Semester abschließen zu können. Mit dem Gemeininteresse an einem geordneten Studienbetrieb wäre es nicht zu vereinbaren, wenn nach dem Beginn eines Semesters fortlaufend geprüft werden müsste, ob - gegebenenfalls unter Berücksichtigung einer notwendigen aktualisierten Kapazitätsberechnung - noch freie Studienplätze für Studienanfänger vorhanden seien. Die Regelung sei auch nicht deshalb unwirksam, weil es an einer hinreichenden Ermächtigung fehlte. Die diesbezüglichen Einwände habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3.10 - abschlägig beschieden. Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass die angegriffenen Entscheidungen auch aus anderen Gründen richtig seien. Es könne nämlich nicht festgestellt werden, dass in dem fraglichen Wintersemester noch unbesetzte Studienplätze vorhanden seien, die zur Verteilung gelangen könnten.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 2 B 440/11.NC, 2 B 449/11.NC und 2 B 450/11.NC Bezug genommen.

II.

Die zulässigen, insbesondere rechtzeitig innerhalb der Monatsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO mit Begründungen versehenen Beschwerden haben nach Maßgabe des Entscheidungstenors in der Sache Erfolg. Die Sachen sind in entsprechender Anwendung von § 130 Abs. 1 Nr. 2 VwGO

zur entsprechenden Anwendung dieser Bestimmung in Verfahren nach § 123 VwGO OVG des Saarlandes, Beschluss vom 10.1.2008 - 3 B 488/07.NC -

unter Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidungen an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Denn das Verwaltungsgericht hat die Anordnungsanträge der Antragsteller mit der Begründung zurückgewiesen, diese hätten nicht - wie von § 20 a Sätze 2 und 4 VergabeVO Saarland i.d.F. vom 20.4.2011 auch für die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze in höheren Fachsemestern gefordert - fristgerechte Anträge auf Zuweisung der begehrten Studienplätze innerhalb der Kapazität gestellt, und sich von diesem Ansatz her konsequent nicht mit der Frage befasst, ob bei der Antragsgegnerin im Wintersemester 2011/2012 überhaupt noch Studienplätze im 5. Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin zur Verfügung stehen, bei deren Vergabe die Antragsteller zum Zuge kommen könnten.

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts kann den Antragstellern das Unterlassen eines fristgerechten Verwaltungsantrages auf Zuteilung eines der begehrten Studienplätze innerhalb der Kapazität in den vorliegenden Anordnungsverfahren nicht mit Erfolg entgegengehalten werden. Nach dem Ergebnis der in diesen Verfahren nur möglichen überschlägigen Würdigung der Sach- und Rechtslage spricht nämlich alles dafür, dass § 20 a Satz 4 i.V.m. den Sätzen 2 und 3 VergabeVO Saarland nicht mit höherrangigem Recht zu vereinbaren ist. Festzuhalten ist insoweit zunächst, dass der über § 20 a Satz 4 VergabeVO Saarland auch auf Bewerbungen um außerkapazitäre Studienplätze in höheren Fachsemestern anzuwendende § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland, der die Beteiligung an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze von der (fristgerechten) Stellung eines innerkapazitären Zulassungsantrages abhängig macht, im Zusammenhang mit dem ebenfalls über § 20 a Satz 4 VergabeVO Saarland für die Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen in höheren Fachsemestern maßgeblichen § 20 a Satz 3 VergabeVO Saarland steht, nach dem sich die Vergabe von Studienplätzen außerhalb der festgesetzten Zulassungszahl an den Kriterien zu orientieren hat, die für Anträge innerhalb der festgesetzten Zulassungszahl bestehen. Denn allenfalls diese Vergaberegelung kann letztlich die Rechtfertigung für das Antragserfordernis des § 20 a Satz 2 VergabeVO Saarland bilden. Nach dem Erkenntnisstand der vorliegenden Beschwerdeverfahren dürfte es freilich an der erforderlichen gesetzlichen Ermächtigung für die in § 20 a Satz 3 VergabeVO Saarland getroffene Regelung fehlen, jedenfalls soweit es wie hier um die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern geht. Gemäß dem auch im Hochschulzulassungsrecht beachtlichen Rechtsstaats- und Demokratieprinzip ist der parlamentarische Gesetzgeber gehalten, die für die Verwirklichung von Grundrechten wie hier dem durch die Art. 3 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht der Studienbewerber auf Teilhabe an der Vergabe von Studienplätzen in Studiengängen mit Zulassungsbeschränkungen selbst zu treffen. Zum Kern des Zulassungsrechts gehört neben der Art und Weise der Kapazitätsermittlung und den Voraussetzungen für die Anordnung von Zulassungsbeschränkungen auch die Regelung der Bewerberauswahl. In dem letztgenannten Bereich obliegt es dem parlamentarischen Gesetzgeber, auch im Falle einer Delegation seiner Regelungsbefugnisse zumindest die Art der anzuwendenden Auswahlkriterien und deren Rangverhältnis untereinander selbst festzulegen

vgl. BVerfG, Urteil vom 18.7.1972 - 1 BvL 32/70 und 25/71 -, E 33, 303, 345 f.; BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3.10 - Rdnr. 20.

Eine ausdrückliche, diesen Anforderungen genügende gesetzliche Ermächtigung, die Vorgaben hinsichtlich der Kriterien für die Regelung der Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen mittels Rechtsverordnung enthält, existiert offenkundig nicht. Auch wenn man die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderform des Nachrückverfahrens zur Verteilung freigebliebener oder - nach Zuteilung - wieder freigewordener Studienplätze versteht

vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 29.10.2009 - 9 S 1611/09 -, zitiert nach juris, Rdnr. 67; BVerwG, Urteil vom 23.3.2011 - 6 CN 3.10 -, Rdnr. 18,

gilt insoweit nichts anderes. Die Heranziehung der die Vergabe von freigebliebenen oder wieder freigewordenen Studienplätze betreffenden Regelungen des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5.6.2008 - ratifiziert durch Gesetz Nr. 1666 vom 9.12.2008, Amtsbl. 2008 I Seite 333 - und in Kraft getreten am 1.5.2010 (s. Bekanntmachung im Amtsbl. I 2010, Seite 1172) - Staatsvertrag 2008 - wie etwa Art. 10 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008, scheidet aus, da - wie aus Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 Staatsvertrag 2008 hervorgeht - diese nur die Vergabe der Studienplätze für das 1. Fachsemester der in das Verfahren der Stiftung für Hochschulzulassung einbezogenen Studiengänge betrifft. Die vom Verwaltungsgericht als Rechtsgrundlage herangezogene Bestimmung des § 3 Satz 4 RatGStaatsV 2008 enthält für sich gesehen schon von ihrem Wortlaut her keine Verordnungsermächtigung mit dem parlamentarischen Gesetzgeber vorbehaltenen Vorgaben hinsichtlich der Kriterien zur Vergabe außerkapazitärer Studienplätze. Nach der letztgenannten Bestimmung regelt das Ministerium für Wirtschaft und Wissenschaft für die nicht in das Verfahren der Stiftung einbezogenen Studiengänge an den Hochschulen des Saarlandes die Kapazitätsermittlung, die Festsetzung der Zulassungszahlen und das Auswahlverfahren der Hochschulen durch Rechtsverordnung. Wird allein auf den Wortlaut dieser Ermächtigung abgestellt, ist bereits die Frage aufzuwerfen, ob mit „Auswahlverfahren der Hochschulen“ allein das in § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 RatGStaatsV 2008 näher - gesetzlich - geregelte von der Hochschule durchzuführende Auswahlverfahren gemeint ist. Aber auch wenn die Ermächtigung weiter zu verstehen sein sollte und zur Regelung des Auswahlverfahrens bei der Vergabe von Studienplätzen in zulassungsbeschränkten, nicht in das Verfahren der Stiftung einbezogenen Studiengängen und auch in höheren Fachsemestern durch Rechtsverordnung ermächtigen sollte, enthielte sie selbst nicht die verfassungsrechtlich zu fordernden Festlegungen hinsichtlich der Auswahlkriterien. Diese Auswahlkriterien ergeben sich, jedenfalls was die Verteilung von nicht in Anspruch genommenen oder wieder freigewordenen Studienplätzen und - sieht man die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze als Sonderform des Nachrückverfahrens an - auch die Verteilung von außerkapazitären Studienplätzen anbelangt, auch nicht aus den übrigen Bestimmungen des Ratifizierungsgesetzes zum Staatsvertrag 2008. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 RatGStaatsV 2008 erfolgt zwar in Fällen, in denen in einem nicht in das Verfahren der Stiftung einbezogenen Studiengang an einer Hochschule des Saarlandes eine Zulassungszahl festgesetzt worden ist, die Studienplatzvergabe durch die jeweilige Hochschule nach Abzug der Vorabquoten nach Art. 9 des Staatsvertrages 2008 zu 20 v.H. nach der Wartezeit (Nr. 1) und zu 80 v.H. nach dem Ergebnis eines von der Hochschule vorgenommenen Auswahlverfahrens (Nr. 2), für das die Auswahlkriterien in § 2 Abs. 3 RatGStaatsV 2008 näher bestimmt sind. Nicht, jedenfalls nicht explizit angesprochen ist hingegen die Vergabe von Studienplätzen in höheren Fachsemestern, und anders als in den Art. 10 Ab. 4, 12 Abs. 1 Nr. 4 Staatsvertrag 2008 sind Regelungen, insbesondere betreffend die Vergabe von in den Quoten nicht in Anspruch genommenen oder aus anderen Gründen freigebliebenen Studienplätzen nicht getroffen. Das gilt ebenfalls für die Vergabe außerkapazitärer Studienplätze, auch wenn man sie als Sonderform des Nachrückverfahrens versteht. Die Bestimmungen in § 2 Abs. 4 und 5 RatGStaatsV 2008 betreffen hier nicht interessierende Sonderfälle wie postgraduale, künstlerisch-gestalterische und sportwissenschaftliche Studiengänge. Soweit das Verwaltungsgericht auf Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes zum Umfang der in Zustimmungsgesetzen zu früheren Staatsverträgen enthaltenen Verordnungsermächtigungen verweist

OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 11.9.1991 - 8 W 3/91 - und vom 17.5.1994 - 8 W 5/94 -,

ist zu bemerken, dass diese Entscheidungen Bestimmungen betrafen, die das seinerzeit zuständige Ministerium ermächtigten, durch Rechtsverordnung Einzelheiten des Bewerbungsverfahrens einschließlich der Fristen für die Studiengänge, die nicht in das Verfahren der (damaligen) Zentralstelle einbezogen waren, zu regeln

vgl. § 5 Abs. 3 Nr. 1 Zustimmungsgesetz vom 24.9.1986, Amtsbl. S. 1021 und Zustimmungsgesetz vom 3.2.1993, Amtsbl. S. 318,

und es in den betreffenden Eilrechtsschutzverfahren um das Vorhandensein einer Ermächtigung für die Forderung und Befristung von Anträgen auf Zulassung zum Studium außerhalb der Kapazität ging. Vorliegend ist, soweit § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 3 VergabeVO Saarland in Rede steht, das Vorliegen einer gesetzgeberischen Ermächtigung zur Bestimmung von Kriterien zur Vergabe von außerkapazitären Studienplätzen durch Rechtsverordnung und, soweit es um § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 2 VergabeVO Saarland geht, eine Ermächtigung für die Forderung, zusätzlich zu dem nach § 20 a Satz 1 VergabeVO Saarland vorgeschriebenen Verwaltungsantrag auf Zulassung außerhalb der Kapazität einen innerkapazitären Zulassungsantrag zu stellen, im Streit. Ist danach nach dem Ergebnis der schon vertieften Prüfung im vorliegenden Anordnungsverfahren eine den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügende gesetzliche Ermächtigung für die in § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 3 VergabeVO Saarland getroffene Regelung weder von der Antragsgegnerin aufgezeigt noch sonst erkennbar, so ist für das vorliegende Verfahren von der - voraussichtlichen - Unwirksamkeit dieser Regelung und damit auch des in § 20 a Satz 4 i.V.m. Satz 2 VergabeVO Saarland normierten Antragserfordernisses auszugehen, das mit der erstgenannten Regelung im Zusammenhang steht und für das allenfalls aus ihr eine vor Art. 12 Abs. 1 GG standhaltende Rechtfertigung hergeleitet werden könnte.

Ist es danach zumindest überwiegend wahrscheinlich, dass die in Rede stehenden Bestimmungen unwirksam sind, so kann den Antragstellern in den vorliegenden Anordnungsverfahren nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, sie seien deshalb nicht an der Vergabe außerkapazitärer Studienplätze zu beteiligen, weil sie es unterlassen hätten, rechtzeitig einen innerkapazitären Zulassungsantrag zu stellen.

Da sich das Verwaltungsgericht inhaltlich noch nicht mit dem Anordnungsbegehren auseinandergesetzt und noch nicht geprüft hat, ob entsprechend dem erstinstanzlichen Vortrag im Wintersemester 2011/2012 im 1. Klinischen Fachsemester des Studiengangs Humanmedizin an der Antragsgegnerin außerkapazitäre Studienplätze vorhanden sind, bei deren Vergabe die Antragsteller berücksichtigt werden könnten, macht der Senat von seinem ihm in Anwendung von § 130 Abs. 2 VwGO zustehenden Ermessen dahin Gebrauch, dass er - wie von den Antragstellern „hilfsweise“ begehrt - die Sachen nach Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidungen zur erneuten Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverweist. Maßgebend hierfür ist die Erwägung, dass - wie aufgrund einer entsprechenden Rücksprache mit dem Berichterstatter des Verwaltungsgerichts am 23.2.2012 bekannt - beim Verwaltungsgericht eine Reihe von Eilrechtsschutzverfahren, die gleiche oder ähnliche Anordnungsbegehren wie diejenigen der Antragsteller zum Gegenstand haben, zur Entscheidung ansteht und die im Rahmen dieser Verfahren vorzunehmende Klärung der Behauptung, bei der Antragsgegnerin seien im Wintersemester 2011/2012 im Studiengang Humanmedizin im 1. Klinischen Fachsemester außerhalb der Kapazität noch unbesetzte Studienplätze vorhanden, zumindest weit fortgeschritten ist. Beim Oberverwaltungsgericht müssten hingegen entsprechende, aller Erfahrung nach zeitaufwändige Ermittlungen auf den Hauptantrag der Beschwerde hin erst eingeleitet werden. Würde das Beschwerdeverfahren hinsichtlich des Hauptantrages zur Spruchreife geführt, wäre damit zu rechnen, dass das Verwaltungsgericht während der hierfür benötigten Zeit eine abschließende Entscheidung über die bei ihm anhängigen inhaltsgleichen Begehren trifft und - sollte es zusätzliche Studienplätze feststellen - auf der Grundlage einer dahingehenden von ihm getroffenen Anordnung ein Vergabeverfahren durchgeführt wird, bei dem die Antragsteller aufgrund der noch nicht abgeschlossenen Beschwerdeverfahren nicht beteiligt wären. Vom Oberverwaltungsgericht aufgrund der Sachaufklärung in den Beschwerdeverfahren unter Umständen ebenfalls festgestellte noch nicht besetzte Studienplätze wären dann im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidungen möglicherweise bereits vergeben. Zur Vermeidung derartiger nachteiliger Folgen für die Antragsteller ist nach Ansicht des Senats die Zurückverweisung der Sachen gerechtfertigt.

Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung des Verwaltungsgerichts vorbehalten.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.