OVG Saarlouis Urteil vom 19.7.2006, 1 R 20/05

Zur Frage, in welchem Umfang Zuvielarbeit eines Brandmeisters bei der Berufsfeuerwehr durch Dienstbefreiung auszugleichen ist

Leitsätze

Angemessenen Freizeitausgleich kann der Beamte nur für tatsächliche Zuvielarbeit verlangen.

Wenn es - wie bei Zeiten der Arbeitsbereitschaft - zu keinem Leistungsaustausch zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn gekommen ist, erfordert der Ausgleich von Zuvielarbeit einen Abschlag.



Ein weiterer Abschlag von fünf Wochenstunden entspricht dem allgemeinen Interessenausgleich entsprechend § 87 Abs. 3 SBG, der darauf gründet, dass der Dienst des Beamten nicht dem Einsatz im Rahmen eines ausgehandelten privatrechtlichen Austauschverhältnisses entspricht. Ein treuwidriges Verhalten kann nicht festgestellt werden, da der Dienstherr noch darauf vertrauen durfte, dass er sich mit seiner Rechtsansicht durchsetzt, und die vielfältigen Probleme keine sofortige Anpassung der Dienstpläne zulassen.

Tenor

Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Berufung der Beklagten wird das Berufungsverfahren eingestellt.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Drittel. Die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu drei Fünftel und die Beklagte zu zwei Fünftel.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Beteiligten streiten im Berufungsverfahren allein noch darüber, in welchem Umfang Zuvielarbeit des Klägers durch Dienstbefreiung auszugleichen ist. Dabei steht außer Streit, dass die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers einschließlich Bereitschaftsdienst höchstens 48 Stunden betragen darf und, wie die Vertreterin der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, ihm bis zur Anpassung des etwa 120 bis 130 Beamte betreffenden Dienstplans, der im Einvernehmen aller Betroffenen und des Personalrates bisher fortgeführt wird, ein Anspruch auf Freizeitausgleich von mindestens 8 1/3 Stunden je Kalendermonat zusteht.

Der Kläger, der 1998 zum Brandmeister ernannt wurde, ist bei der Berufsfeuerwehr der Landeshauptstadt S bedienstet, wird im Alarmdienst eingesetzt - das schließt in der Feuerwache zu verrichtenden Bereitschaftsdienst ein - und leistet seit Jahren entsprechend der maßgeblichen Organisationsverfügung vom 12.12.1996 alle drei Tage eine 24-stündige Schicht jeweils von 7.15 Uhr an. Dazwischen liegen jeweils zwei Freischichten. In einem Zeitraum von drei Wochen fallen damit sieben Schichten, also 168 Stunden, an. Umgerechnet auf eine Woche ergeben sich 56 Dienststunden. Die wöchentlich über 53 Stunden hinausgehende Arbeitszeit wird einvernehmlich durch eine Freischicht alle acht Wochen ausgeglichen.

Mit Antrag vom 15.8.2001, eingegangen bei der Beklagten am 21.8.2001, beantragte der Kläger unter Hinweis auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes vom 3.10.2000 - C-303/98 - (Simap) die Anerkennung seines Bereitschaftsdienstes in vollem Umfang als Arbeitszeit und einen Ausgleich für die Zuvielarbeit.

Durch Bescheid vom 28.10.2003 lehnte die Beklagte einen Ausgleich für die bis durchschnittlich wöchentlich 53 Stunden betragende Arbeitszeit ab, weil die europäische Richtlinie über die Arbeitszeitgestaltung wegen der Besonderheiten der Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten auf den Feuerwehrdienst keine Anwendung finde. Nach der gesetzlichen Regelung des § 87 Abs. 4 SBG sei der Dienstherr berechtigt, die regelmäßige Arbeitszeit auf bis zu 53 Stunden wöchentlich zu verlängern, soweit Dienst in Bereitschaft geleistet werde.

Gegen den am 3.11.2003 zugestellten Bescheid erhob der Kläger Widerspruch, den er damit begründete, die Besonderheiten der Tätigkeiten bei den Katastrophenschutzdiensten erforderten keine Ausnahme von der Richtlinie. Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 9.9.2003 - C-151/02 - (Jaeger) sei Bereitschaftsdienst Arbeitszeit. Er - der Kläger - leiste Dienst in Bereitschaft in der Regel zwischen 18.30 Uhr und 7.15 Uhr. Auch außerhalb von Einsätzen fielen immer wieder zwischendurch Arbeiten an, aufgrund derer keine durchgehende Ruhezeit im Rahmen der Bereitschaft gegeben sei.

Durch Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 18.2.2004 wurde der Widerspruch gegen die Ablehnung eines Ausgleichs zurückgewiesen. Da § 87 Abs. 4 SBG nicht gegen die Richtlinie über die Arbeitszeitgestaltung verstoße und eine hinreichende Rechtsgrundlage für eine Verlängerung der Wochenarbeitszeit auf 53 Stunden enthalte, könne dem Kläger kein Ausgleich für die über 40 Stunden bzw. 48 Stunden hinaus geleistete wöchentliche Arbeitszeit gewährt werden.

Auf den am 20.2.2004 zugestellten Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 19.3.2004 beim Verwaltungsgericht des Saarlandes Klage erhoben und betont, die Anwendung der Richtlinie sei nicht ausgeschlossen. Der übliche Feuerwehrdienst könne nicht generell als Katastrophenschutzdienst bezeichnet werden.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.2.2004 zu verpflichten, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers einschließlich der Bereitschaftsdienstzeiten auf höchstens 40 -hilfsweise 48- Stunden festzusetzen, und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die über 40 -hilfsweise 48- Wochenstunden hinausgehende Arbeitszeit seit dem Ende des Monats der Antragstellung entsprechenden Freizeitausgleich zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie ihren Standpunkt aus dem Verwaltungsverfahren vertieft, die enge Auslegung des Begriffs Katastrophenschutzdienst in der Richtlinie auf Tätigkeiten bei außerordentlichen schweren Unglücksfällen oder Naturkatastrophen sei nicht zutreffend. Auf die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 53 Stunden, die nicht ausgeglichen werde, entfielen an Arbeits- und Ausbildungszeit nach betrieblichen Aufzeichnungen 16 Stunden (30 %) und auf die eigentliche Bereitschaftszeit 37 Stunden (70 %). Die Belastung durch Einsätze in der Bereitschaftszeit betrage durchschnittlich 4 Stunden wöchentlich (rund 10 %). Sie - die Beklagte - bewerte in ständiger Praxis drei Stunden Bereitschaftsdienst der Feuerwehrbeamten wie zwei Stunden Volldienst.

Mit aufgrund mündlicher Verhandlung vom 24.5.2005 ergangenem Urteil - 12 K 59/04 - hat das Verwaltungsgericht unter entsprechender Aufhebung der ergangenen Bescheide die Beklagte verpflichtet, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers (einschließlich der Bereitschaftsdienstzeiten) auf höchstens 48 Stunden festzusetzen und dem Kläger für die Zeit seit dem Ende des Monats der Antragstellung Freizeitausgleich im Umfang von 8 1/3 Stunden pro Kalendermonat zu gewähren. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen.

In den Entscheidungsgründen ist ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Festsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit auf höchstens 40 Stunden nicht zu. Gemäß § 87 Abs. 4 SBG könne die Arbeitszeit, soweit der Dienst in Bereitschaft bestehe, entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden. Da der Kläger auch Bereitschaftsdienst erbringe, sei die Beklagte berechtigt, die Arbeitszeit des Klägers über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus festzusetzen. Die Verpflichtung der Beklagten, die wöchentliche Arbeitszeit einschließlich der Bereitschaftsdienstzeiten auf höchstens 48 Wochenstunden festzusetzen, ergebe sich aus Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG. Danach träfen die Mitgliedstaaten die erforderlichen Maßnahmen, damit nach Maßgabe der Erfordernisse der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer die durchschnittliche Arbeitszeit pro Siebentagezeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreite, wobei die Mitgliedstaaten einen Bezugszeitraum bis zu vier Monaten vorsehen könnten. Die Feuerwehr als Teil des staatlichen Sicherheitsbereichs und als Einrichtung des Katastrophenschutzes sei nicht generell vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen, sondern nur "bestimmte spezifische Tätigkeiten“, deren Besonderheiten der Anwendung der Richtlinie zwingend entgegenstünden. Diese Ausnahmeregelung sei allein zu dem Zweck erlassen worden, das ordnungsgemäße Funktionieren der Dienste in Situationen von besonderer Schwere und besonderem Ausmaß zu gewährleisten, die dadurch gekennzeichnet seien, dass eine Arbeitszeitplanung für die Einsatz- und Rettungsteams nicht möglich sei, z. B. bei einer Katastrophe. Dagegen seien die mit dem Dienst unter gewöhnlichen Umständen verbundenen Tätigkeiten im Voraus planbar. Daher weise dieser Dienst keine Besonderheiten auf, die der Anwendung der Gemeinschaftsnormen im Bereich der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer zwingend entgegenstünden, so dass die Richtlinie auf ihn Anwendung finde. Soweit das nationale Recht, vorliegend § 87 Abs. 4 SBG, die Festlegung einer regelmäßigen Arbeitszeit von wöchentlich im Durchschnitt mehr als 48 Stunden zulasse, sei diese Bestimmung mit Blick auf die vorrangige Regelung im Recht der Europäischen Gemeinschaft nicht anwendbar. Danach sei die Beklagte verpflichtet, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers einschließlich der Bereitschaftsdienstzeiten auf höchstens 48 Stunden festzusetzen.

Der Anspruch auf Freizeitausgleich ergebe sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Dieser auch im öffentlichen Recht, insbesondere im Beamtenrecht, geltende Rechtsgrundsatz könne in dem engen, auf Dauer angelegten Rechtsverhältnis, in dem Dienstherr und Beamter verbunden seien, die Pflicht zum Ausgleich von Zuvielarbeit entstehen lassen. Hierzu habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 28/02 - dargelegt, dass eine ohne jeden Ausgleich bleibende Mehrbeanspruchung des Beamten über einen langen Zeitraum Grundwertungen widerspreche, die in den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts zum Ausdruck kämen, nach denen langfristige Überschreitungen der regelmäßigen Arbeitszeit den Beamten nicht prinzipiell ohne jeglichen Ausgleich durch Dienstbefreiung zugemutet werden sollten. Nach Treu und Glauben seien die beiderseitigen Interessen zu einem billigen, dem Sinn und Zweck der Arbeitszeitregelung gerecht werdenden Ausgleich zu bringen.

Das Verwaltungsgericht führt sodann aus, Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte auf der Grundlage des § 87 Abs. 4 SBG verpflichtet gewesen wäre, die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers auf weniger als 48 Stunden festzusetzen, seien nicht ersichtlich. Zur Bestimmung des angemessenen Ausgleichs müsse berücksichtigt werden, dass die Zuvielarbeit Bereitschaftsdienst sei, der den Beamten weniger als der Volldienst belaste. Da die Beklagte in ständiger Praxis drei Stunden Bereitschaftsdienst der Feuerwehrbeamten vergütungsmäßig wie zwei Stunden Volldienst bewerte, erscheine es sachgerecht, auch bei der Bemessung des Freizeitausgleichs die Bereitschaftsdienststunde mit zwei Drittel einer Stunde Volldienst zu bewerten. Bei wöchentlich fünf, mithin monatlich 20 Stunden zuviel geleistetem Dienst sei daher zunächst eine Kürzung auf zwei Drittel, also 13 1/3 Stunden, geboten. Im Weiteren müsse Beachtung finden, dass der Beamte gemäß § 87 Abs. 3 SBG ohne Ausgleich fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus an Mehrarbeit erbringen müsse. Auch diese vom Beamten ausgleichslos hinzunehmende höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden monatlich sei bei dem an Treu und Glauben zu orientierenden billigen Ausgleich der beiderseitigen Interessen zu berücksichtigen, so dass sich ein angemessener Freizeitausgleich im Umfang von 8 1/3 Stunden pro Kalendermonat ab Antragstellung ergebe.

Dieses Urteil, in dem uneingeschränkt die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen wurde, ist dem Kläger am 5.7.2005 zugestellt worden. Am 28.7.2005 hat der Kläger Berufung eingelegt. Am 7.7.2005 ist das Urteil der Beklagten zugestellt worden, die am 29.7.2005 Berufung eingelegt hat, die sie aber durch Schriftsatz vom 23.8.2005 mit Blick auf den Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14.7.2005 - C-52/04 - (Personalrat der Feuerwehr Hamburg) zurücknahm.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor, die über die Kürzung um ein Drittel von 20 Stunden auf 13 1/3 Stunden hinausgehende Kürzung des Freizeitausgleichs um weitere fünf Stunden sei nicht nachvollziehbar. Es müsse bei der Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben der Umstand mit berücksichtigt werden, dass die Beklagte den Rechtsverstoß gegen die Richtlinie in Kauf genommen habe. Daher könne nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt werden, dass nach dem Gesetz in Ausnahmefällen von einem Beamten ohne Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst in Form von Mehrarbeit für fünf Stunden pro Monat verlangt werden könne. Im Übrigen wiederholt und vertieft der Kläger sein früheres Vorbringen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils und unter entsprechend weitergehender Aufhebung des Bescheides vom 28.10.2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18.2.2004 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Zeit seit Ende des Monats der Antragstellung Freizeitausgleich im Umfang von 13 1/3 Stunden pro Kalendermonat zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sie sich auf die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil. Ergänzend fügt sie hinzu, das Bundesverwaltungsgericht, auf dessen Entscheidung sich das angefochtene Urteil stütze, habe sehr wohl erkannt, dass der für angeordnete rechtmäßige Mehrarbeit geltende § 72 Abs. 2 S. 2 BBG, der inhaltlich mit § 87 Abs. 3 S. 2 SBG übereinstimme, im Falle von Zuvielarbeit weder unmittelbar noch entsprechend anzuwenden sei. Es leite aus der Vorschrift aber den allgemeinen Grundsatz her, dass von einem Beamten eine Mehrarbeit in diesem Umfang ausgleichslos hinzunehmen sei. Ein Wertungswiderspruch zu den Vorschriften des beamtenrechtlichen Arbeitszeitrechts - und nur ein solcher könne einen Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben begründen - bestehe nur dann, wenn die geleistete Arbeitszeit über das hinausgehe, was das Gesetz als entschädigungslos hinzunehmen angeordnet habe. Erst seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 14.7.2005 - C-52/04 - habe sie davon ausgehen müssen, dass ihre Arbeitszeitregelung geltendem Recht nicht entspreche.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den in der mündlichen Verhandlung erörterten Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsunterlagen der Beklagten (Personalakte, Verwaltungsvorgang und Beiheft zur Organisationsverfügung von 1996) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

1. Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Der Kläger hat keinen über den ihm durch das angegriffene Urteil zuerkannten und von der Beklagten inzwischen weitergehend bis zur Anpassung des Dienstplans an eine wöchentliche Arbeitszeit von höchstens 48 Stunden zugestandenen Freizeitausgleich von 8 1/3 Stunden je Kalendermonat seit dem Ende des Monats der Antragstellung - das ist hier: ab September 2001 - hinausgehenden Anspruch auf weitere Dienstbefreiung wegen Zuvielarbeit.

a) Der dem Grunde nach von der Beklagten inzwischen anerkannte Anspruch des Klägers auf angemessenen Freizeitausgleich beruht auf dem auch und gerade im Beamtenrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und knüpft fallbezogen an die Tatsache an, dass die Beklagte den Kläger durch die Dienstplangestaltung jahrelang rechtswidrig zu Zuvielarbeit herangezogen hat und dies weiterhin - wenngleich mit Zustimmung des Betroffenen - tut. Dass bei solchen Gegebenheiten das dem Beamten zugefügte Unrecht durch die Gewährung von Dienstbefreiung in angemessenem Umfang auszugleichen ist, entspricht insbesondere der in § 87 Abs. 1 SBG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Intention des Landesgesetzgebers, dass eine andauernde Überschreitung der regelmäßigen Arbeitszeit einem Beamten prinzipiell nicht ohne jeglichen Ausgleich durch Freizeit zugemutet werden soll. Das hat das Verwaltungsgericht in Anknüpfung an das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.5.2003 - 2 C 28/02 -,

ZBR 2003, 383, mit Anmerkung von Summer,

überzeugend ausgeführt. Darauf wird verwiesen.

Inzwischen steht infolge des Beschlusses des Europäischen Gerichtshofs vom 14.7.2005 - C-52/04 -

NVwZ 2005, 1049,

auch außer Frage, dass die Begrenzung der Arbeitszeit einschließlich der Zeiten von Bereitschaftsdienst auf 48 Stunden/Woche durch Art. 6 der Richtlinie 93/104/EG des Rates vom 23.11.1993 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung

ABl. L 307, 18,

deren Umsetzungsfrist am 23.11.1996 endete, auch für Feuerwehrbeamte gilt. Dabei ist durch die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung

ABl.L 299, 90,

keine Rechtsänderung eingetreten

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.8.2005 - 1 A 2722/04 -, ZBR 2006, 199 = DÖV 2006, 347.

Da all dies inzwischen zwischen den Beteiligten außer Streit steht, erübrigen sich weitere Ausführungen.

Ausgleich zu gewähren ist dabei für die dem Kläger abverlangte Zuvielarbeit zwischen der 48 und 53 Stunde Dienst pro Woche. Einerseits ist der über 53 Wochenstunden hinausgehende tatsächliche zeitliche Einsatz des Klägers um bis zu drei weitere Wochenstunden bereits einvernehmlich zwischen den Beteiligten ausgeglichen. Andererseits hat das Verwaltungsgericht überzeugend dargelegt, dass die volle Ausschöpfung der zulässigen Arbeitszeit bis zur Grenze von 48 Wochenstunden im Falle des Klägers wegen des Nebeneinanders von Volldienst und Bereitschaftsdienst rechtlich nicht beanstandet werden kann

ebenfalls OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13.10.2005 - 1 A 2724/04 -, juris.

Auch insoweit billigen Kläger und Beklagte das erstinstanzliche Urteil.

b) Was die Höhe des dem Kläger zustehenden Ausgleichsanspruchs für die ihm zu Unrecht abgeforderten fünf Stunden Dienst pro Woche anlangt, folgt der Senat ebenfalls dem erstinstanzlichen Urteil. Die Festlegung des Freizeitausgleichs auf 8 1/3 Stunden/Monat entspricht bei wertender Beurteilung der Interessen sowohl des Beamten als auch des Dienstherrn vor dem Hintergrund gesetzgeberischer Grundentscheidungen der Billigkeit und dem zu deren Konkretisierung vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 28/02 -

a. a. O.,

entwickelten Rechenmodell.

aa) In einem ersten Schritt erfolgt die Umrechnung der wöchentlichen Zuvielarbeit von fünf Stunden auf einen Monatswert, wobei der Monat pauschalierend mit vier Wochen in Ansatz gebracht wird. Die dem zugrunde liegende Pauschalierung trägt dem Umstand Rechnung, dass die Ermittlung der exakten Zuvielarbeit des einzelnen Beamten über mehrere Jahre hinweg - ausgedrückt in Wochenstunden - bei der Vielzahl der gleichgelagerten Fälle - wie die mündliche Verhandlung ergeben hat, ca. 120 bei der Saarbrücker Feuerwehr - und unter Berücksichtigung insbesondere von individuellen Ausfall-(Urlaubs- und Krankheits-)tagen einen ganz erheblichen Aufwand erforderlich machen würde. Offensichtlich ist nämlich, dass Grundlage eines angemessenen Freizeitausgleichs nicht die rechnerisch mögliche Wochenarbeitszeit, gerechnet auf ein ganzes Kalenderjahr, unter Ausklammerung der Urlaubs- und Krankheitstage sein kann. Zwar kann bei Arbeitnehmern, die auf der Grundlage eines privatrechtlichen Austauschverhältnisses arbeiten, die regelmäßige Mehrarbeit die Höhe des auf Urlaubs- und Krankheitstage entfallenden Arbeitslohns bestimmen. Im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ist jedoch bei Zuvielarbeit wegen der Alimentation des Beamten nicht die Entgeltebene betroffen und findet bei rechtswidriger Inanspruchnahme beispielsweise auch dann keine finanzielle Abgeltung statt, wenn die Gewährung von Freizeitausgleich an einer andauernden Erkrankung und anschließenden Ruhestandsversetzung scheitert

so Beschluss des Senats vom 6.9.2004 - 1 Q 52/04 -, juris.

Angemessenen Freizeitausgleich kann der Beamte daher nur für tatsächliche Zuvielarbeit verlangen. Nicht ausgeschlossen wäre es danach, ausgehend von 52 Wochen eines Kalenderjahres pauschalierend mindestens sechs Wochen Urlaub in Abzug zu bringen und daher pro Jahr von 46 Wochen, in denen die zulässige Arbeitszeit überschritten wurde, auszugehen. Bei einer Zuvielarbeit von fünf Stunden in der Woche ergäbe sich danach ein Jahreswert von 230 Stunden und monatlich von rund 19,17 Stunden. Auf das Kalenderjahr gesehen ist daher der vom Verwaltungsgericht gewählte Ansatz einer jährlichen Zuvielarbeit von 240 Stunden (5 Stunden/Woche x 4 Wochen x 12 Monate), also monatlich 20 Stunden, den Kläger eher begünstigend und auf keinen Fall unangemessen.

Das stellt der Kläger nicht in Abrede.

bb) Die Zuvielarbeit von 20 Stunden/Monat ist nicht durch die Gewährung von Freizeit in gleichem Umfang auszugleichen. Die Interessenlage gebietet vielmehr insoweit Abschläge.

Ein erster Abschlag von einem Drittel ist der Tatsache geschuldet, dass die Überschreitung der zulässigen Arbeitszeit ausschlaggebend auf die Einteilung zu Bereitschaftsdienst zurückgeht und aus der Verletzung der einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen, ausdrücklich dem Arbeitsschutz dienenden Normen sich kein Ausgleichsanspruch des Beamten ergibt, wenn es - wie bei Zeiten der Arbeitsbereitschaft - zu keinem Leistungsaustausch zwischen dem Beamten und dem Dienstherrn gekommen ist

so zutreffend Fieg, Arbeitszeit bei der Berufsfeuerwehr, PersR 2006, 114, 116.

Zeiten von Bereitschaftsdienst können in erheblichem, wenn auch von Fall zu Fall unterschiedlichem Umfang zum Ruhen und Schlafen sowie zur Erledigung persönlicher Angelegenheiten genutzt werden. Dennoch verbleibt auch in dieser Zeit eine tatsächliche Belastung durch dienstliche Verpflichtungen. Insoweit hat sich bei der Beklagten die Praxis herausgebildet, bei Feuerwehrbeamten drei Stunden Bereitschaftsdienst mit zwei Stunden Volldienst gleichzusetzen. Diesen einleuchtenden Ansatz hat das Verwaltungsgericht für die Bemessung des Freizeitausgleichs übernommen. Das überzeugt und wird von dem Kläger auch nicht angegriffen.

cc) Schließlich ist ein weiterer Abschlag von fünf Wochenstunden vorzunehmen. Dies entspricht der gebotenen umfassenden Interessenabwägung. Nach § 87 Abs. 3 SBG ist jeder Beamte verpflichtet, dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit von nicht mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus ohne Vergütung oder Dienstbefreiung zu leisten, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Zwar liegen die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung nicht vor, da es schon an der Anordnung für kurze Zeit und nur in Ausnahmefällen mangelt. Jedoch gibt die gesetzliche Regelung einen allgemeinen Interessenausgleich vor, der darauf gründet, dass der Dienst des Beamten nicht dem Einsatz im Rahmen eines ausgehandelten privatrechtlichen Austauschverhältnisses entspricht. Eine Regelung, wonach jeder über die geltende regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Dienst zu vergüten oder in Freizeit auszugleichen ist, ist dem Beamtenrecht fremd. Den beamtenrechtlichen Regelungen liegt das Alimentationsprinzip zugrunde, wonach Besoldung und Dienstleistung gerade nicht in einem unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Ein materieller Schaden entsteht dem Beamten bei Zuvielarbeit nicht. Von daher wäre ein Freizeitausgleich, dessen Umfang der Dauer der ermittelten Zuvielarbeit entspricht, bei Praktizierung einer rechtswidrig zu hohen, aber vom Beamten hingenommenen regelmäßigen Dienstzeit nicht angemessen. Bei der Heranziehung zu einem Zusatzdienst, der rechtswidrig gefordert wird, weil die regelmäßige Wochenarbeitszeit fehlerhaft festgesetzt worden ist, ist vielmehr angemessen nur eine Dienstbefreiung, die ebenso lang ist wie die Zeit, die der Beamte allmonatlich insgesamt über die ohne Ausgleich höchstzulässige Mehrarbeit von fünf Stunden/Monat hinaus gearbeitet hat

ebenso BVerwG, Urteil vom 28.5.2003 - 2 C 28/02 - a. a. O..

dd) Entgegen der Ansicht des Klägers ist es schließlich angemessen, den Zeitraum vom 1.9.2001 bis zur erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung im Mai 2005 gleich zu gewichten. Der Beklagten kann nämlich, was die Dienstplangestaltung anlangt, kein Verschulden angelastet werden. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 17.12.2003 - 6 P 7/03 -

BVerwGE 119, 363,

die Frage, ob die in der Richtlinie über die Arbeitszeitgestaltung festgelegte Zeit auch Bereitschaftsdienst umfasst und die Obergrenze von 48 Stunden/Woche auch bei Feuerwehrbeamten gilt, dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt hat. Abschließende Klarheit schaffte insoweit erst der Beschluss des Europäischen Gerichtshofs vom 14.7.2005 - C-52/04 -

a. a. O..

Bis zu diesem Zeitpunkt durfte die Beklagte noch darauf vertrauen, dass sie sich mit ihrer Rechtsansicht, dass die vorstehend zitierte Richtlinie für Einsatzkräfte der Feuerwehr nicht gilt, durchsetzt

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 18.08.2005 - 1 A 2722/04 -, juris, insoweit in ZBR 2006, 199, und DÖV 2006, 347, nicht abgedruckt.

ee) Da die vielfältigen Probleme, vor denen die Beklagte bei der richtlinienkonformen Anpassung der Dienstpläne steht, insbesondere die notwendige Ausbildung zusätzlicher Beamter, keine sofortige Anpassung der Dienstpläne zulassen, kann auch gegenwärtig kein treuwidriges Verhalten der Beklagten festgestellt werden

ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, Urteile vom 18.08.2005 - 1 A 2722/04 -, a. a. O., und vom 13.10.2005 - 1 A 2724/04 -, juris.

Abgesehen davon erfolgt die unveränderte Fortführung der rechtswidrigen Dienstpläne im Einvernehmen mit dem Kläger. Deshalb bedarf es für den Zeitraum ab dem Bekanntwerden des Beschlusses des Europäischen Gerichtshofs vom 14.7.2005 - C-52/04 -

a. a. O.,

keiner abweichenden Interessenbewertung.

Nach allem steht dem Kläger für die Zeit vom 1.9.2001 bis heute ein Anspruch auf Freizeitausgleich im Umfang von - nur - 8 1/3 Stunden/Monat zu.

2. Hinsichtlich der Berufung der Beklagten ist das Berufungsverfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen, da die Beklagte ihr Rechtsmittel zurückgenommen hat.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 und 2 VwGO. Die danach erforderliche Kostenquotelung hat das Begehren des Klägers, wie es sich nach seiner Konkretisierung in der Berufung darstellt, zu berücksichtigen. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, die sich durch die Zurücknahme der Berufung der Beklagten nicht nach GKG/KV - 1221 ermäßigen

so auch OLG München, Beschluss vom 17.2.2005 - 11 W 2807/04 -, NJW-RR 2005, 1016,

tragen daher der Kläger zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Drittel. Die außergerichtlichen Kosten der 2. Instanz tragen der Kläger zu drei Fünftel und die Beklagte zu zwei Fünftel. Diese Quotelung trägt den unterschiedlichen Teilstreitwerten von Erst- und Zweitberufung sowie den in den beiden Verfahrensteilen voneinander abweichend angefallenen Rechtsanwaltsgebühren Rechnung. Eine Abänderung der erstinstanzlichen Kostenregelung ist nicht veranlasst.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 10 ZPO.

Die Voraussetzungen der §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 BRRG für die Zulassung der Revision sind nicht erfüllt.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren wegen der Gerichtskosten auf 10.126,26 EUR und wegen der außergerichtlichen Kosten hinsichtlich der Verfahrensgebühr für die Berufung der Beklagten auf 6.736,41 EUR und für die Berufung des Klägers auf EUR 3.389,85 sowie bezüglich deren Terminsgebühr auf 3.389,85 EUR festgesetzt.

Unter Abänderung der im Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 24. Mai 2005 -12 K 59/04- enthaltenen Festsetzung wird der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren auf 30.685,88 EUR festgesetzt.

Gründe

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3, 52 Abs. 1 und 2, 47 Abs. 1, 39 Abs. 1 GKG.

Das erstinstanzlich entschiedene Begehren auf Festsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit bewertet der Senat mit dem Auffangstreitwert und folgt damit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. den dessen Urteil vom 21.12.2000 - 2 C 42/99 - beigefügten Streitwertbeschluss, insoweit nicht veröffentlicht.

Da insoweit mit Blick auf den Zeitpunkt der Klageerhebung noch altes Recht gilt, ist ein Betrag von 4.000 EUR in Ansatz zu bringen (§§ 72 Nr. 1 GKG n. F., 13 Abs. 1 Satz 2 GKG a. F.).

Der streitige Freizeitausgleich ist - ohne Abschlag - nach den jeweiligen Vergütungssätzen der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte zu bewerten

vgl. den dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28.05.2003 - 2 C 28/02 - beigefügten Streitwertbeschluss, insoweit nicht veröffentlicht.

Diesbezüglich war Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung - dem Begehren des Klägers folgend, wie es sich nach seiner Konkretisierung in der Berufung darstellt - der Ausgleich der wöchentlichen Zuvielarbeit für 45 Monate, nämlich von September 2001 bis Mai 2005. Für den Kläger als Brandmeister (Bes.Gr. A 7) betrug die Mehrarbeitsvergütung bei einer Stunde Mehrarbeit während des gesamten Zeitraums insgesamt 513,19 EUR (bis 31.12.2001, also vier Monate x umgerechnet 11,03 EUR/Std. = 44,12 EUR/Std., bis 31.3.2004, also 27 Monate x 11,27 EUR/Std. = 304,29 EUR/Std. und danach, also 14 Monate x 11,77 EUR/Std. = 164,78 EUR/Std.). Vor dem Verwaltungsgericht behauptete der Kläger eine höchstzulässige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden und erstrebte einen Freizeitausgleich von wöchentlich 13 Stunden und - bei seinem Ansatz vier Wochen = ein Monat - von monatlich 52 Stunden. Für die 45 Monate entspricht dies einem Wert von 26.685,88 EUR (513,19 EUR/Std. x 52 Std.). Danach ergibt sich ein Gesamtstreitwert vor dem Verwaltungsgericht von 30.685,88 EUR.

Aus diesem Wert obsiegte der Kläger beim Verwaltungsgericht betreffend die Festsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit mit 8/13 aus 4.000 EUR, was 2.461,54 EUR entspricht, und hinsichtlich des Freizeitausgleichs mit 8 1/3 Std./Monat. Letzteres ergibt für die 45 Monate den Betrag von 4.274,87 EUR (513,19 EUR/Std. x 8 1/3 Std.). Nach diesem erstinstanzlichen Obsiegen des Klägers mit insgesamt 6.736,41 EUR bemisst der Senat den auf die Berufung der Beklagten entfallenden Anteil am Gesamtstreitwert für die Gerichtsgebühren und die Verfahrensgebühr der Prozessbevollmächtigten des Klägers.

Der in der Berufungsinstanz auf den Kläger entfallende Anteil am Gesamtstreitwert der Gerichtsgebühren und der Verfahrens- sowie Terminsgebühr der Prozessbevollmächtigten des Klägers für seinen weiter verfolgten Anspruch auf zusätzliche fünf Stunden Freizeitausgleich monatlich von insgesamt 3.389,85 EUR setzt sich zusammen aus dem Wert für den erstinstanzlich entschiedenen Zeitraum, der mit 2.565,95 EUR (5 Std. x 513,19 EUR/Std.) zu bemessen ist, und aus dem Wert für die 14 Monate bis zur Berufungsentscheidung, der 823,90 EUR (14 x 5 Std. x 11,77 EUR/Std.) beträgt.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens ist für die außergerichtlichen Kosten hinsichtlich der Verfahrensgebühr für die Berufung der Beklagten und des Klägers getrennt auszuweisen, da für die zurückgenommene Berufung lediglich die reduzierte Gebühr (RVG/VV-3201) anfällt

vgl. OLG Oldenburg, Beschluss vom 8.11.2005 - 2 WF 204/05 -, juris; LAG Düsseldorf, Beschluss vom 8.11.2005 - ,16 Ta 596/05 -, juris; OLG München, Beschluss vom 18.7.2005 - 11 W 1911/05 -, juris.

Danach ergeben sich die festgesetzten Streitwerte für die Berufungsinstanz. Außerdem ist die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung abzuändern.

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.