OLG Saarbrücken Urteil vom 21.3.2006, 4 U 51/05 - 79

Rahmenlieferungsvertrag: Bindung des Bieters an sein in einem Ausschreibungsverfahren erfolgtes Angebot nach Ablauf der Zuschlagsfrist

Leitsätze

Wird im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOL/A der Zuschlag nicht fristgerecht erteilt und erteilt der Ausschreibende später Einzelaufträge zu höheren Einzelpreisen, so kann er von den Lieferanten nicht Rückzahlung vermeintlicher Überzahlungen verlangen.

Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 30.12.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Saarbrücken (10 O 217/03) abgeändert und die Klage abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.

III. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 115 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I .

Die Parteien streiten um die Rückzahlung behaupteter Überzahlungen.

Die Beklagte, welche schon vorher in Geschäftsbeziehung zu dem Kläger gestanden hatte, nahm mit Angebot vom 15.05.1998 (Bl. 36 d. A.) an der öffentlichen Ausschreibung des Klägers vom 27.04.1998 bezüglich der Vergabe der Lieferung und Entsorgung von so genannten Küvettentests teil (Bl. 3 u. 249 d. A.). Sie erhielt mit Schreiben des Klägers vom 27.07.1998 (Bl. 6 u. 39 d. A.) den Auftrag (Zuschlag) auf der Grundlage ihres Angebots, welches konkrete Einheitspreise enthielt (vgl. im Einzelnen: Bl. 249 d. A.). Die Einheitspreise differierten zu den früher zwischen den Parteien auf Grund Leistungsverzeichnisses der Beklagten vom 10.01.1997 vereinbarten Einheitspreisen (Bl. 249 d. A.).

Der Bitte des Klägers, ein Exemplar des Vertrages unterschrieben zurückzusenden, kam die Beklagte nicht nach. Sie belieferte den Kläger jedoch in der Folgezeit mit Materialien, welche der Kläger mittels mit „Auftrag“ überschriebenen Formularen, die das der Beklagten zugeordnete Aktenzeichen trugen, bestellte (Bl. 249 d. A.).

In diesen „Aufträgen“ setzte der Kläger bei verschiedenen Reagenzien nicht die Angebotspreise der Beklagten, sondern - im Rahmen der EDV-Bearbeitung - höhere Einzelpreise ein. Die Beklagte ihrerseits übernahm in ihren Rechnungen diese höheren Preise, welche der Kläger auch über Jahre hinweg bezahlte (Bl. 249 d. A.).

Mit Schreiben vom 22.02.2001 (Bl. 58 d. A.), welches ausdrücklich auf den Ausschreibungsauftrag vom 27.07.1998 mit der Nummer Bezug nahm, teilte die Beklagte dem Kläger folgendes mit:

„Die Preiserhöhung vom 1.4.2001 von den Küvettentests kommt nicht zum tragen, da o. g. Vertrag bis 31.7.2001 gültig ist.

Wir haben durchgesetzt, dass die Preiserhöhung vom 1.4.2002 nicht zur Anwendung kommt und wir können somit den Vertrag (einschl. Verpflichtungen von 1 - 4) bis 31.12.2002 verlängern.

Wir hoffen, somit im Interesse des E. S. entsprochen zu haben.“

Mitte 2001 stellte der Kläger die Abweichung der Angebotspreise von den berechneten und bezahlten Preisen fest. Mit Schreiben vom 30.07.2001 (Bl. 59 d. A.) bestätigte die Beklagte, dass verschiedene Tests „über einen längeren Zeitraum mit anderen Preisen beauftragt wurden“, und führte weiter aus:

„Wir sind freiwillig bereit, bei Verlängerung der Reagenzienaufträge bzw. Neuerteilung von Reagenzienaufträgen die Differenzen zu verrechnen.

Dies kann bei Verlängerungsaufträgen z. B. mit anderem Zahlungsziel u. höherem Skonto mit unserem Einverständnis geschehen.

Wir hoffen, dass Sie unseren Vorschlag annehmen und sichern Ihnen schon jetzt eine sorgfältige Auftragsausführung zu.“

In der Folgezeit kam es zu Verhandlungen der Parteien, welche in einen außergerichtlichen „Vergleich“ vom 23./31.01.2002 mündeten (Bl. 3 d. A.), bezüglich dessen Inhalts auf die Akten Bezug genommen wird (vgl. Bl. 8 f d. A.).

Im Jahre 1999 machte die Beklagte durch Verkäufe an den Kläger noch einen Umsatz von 338.715,-- DM, was über dem nach dem Auftrag vom 27.07.1998 für drei Jahre vorgesehenen Gesamtumsatz von 242.298,19 DM lag. Der Umsatz lag im Jahre 2001 bei rund 210.000,-- EUR, im Jahre 2002 bei rund 160.000,-- EUR und im Jahre 2003 bei noch rund 10.000,-- EUR.

Der Kläger berief sich mit Schreiben vom 21.03.2002 (Bl. 16 d. A.) auf diesen Umsatzrückgang und verlangte von der Beklagten bis zum 30.04.2003 Rückzahlung von 53.803,32 EUR, weil der Vergleich mit den dort vorgesehenen Modalitäten seitens der Beklagten nicht mehr zu erfüllen, die Grundlage des Vergleichs entfallen und der gesamte noch offen stehende Betrag jetzt zu zahlen sei.

Da die Beklagte trotz anwaltlicher Aufforderung (Bl. 19 d. A.) nicht zahlte, hat der Kläger Klage erhoben wegen einer Hauptforderung von 52.182,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2003 (Bl. 4 d. A.), wobei der Kläger die Hauptforderung in der Weise ermittelt hat, dass er eine Forderung von 58.799,-- EUR (= 115.000,-- DM) zugrunde gelegt und mit dieser teilweise gegen Forderungen der Beklagten aus weiteren Lieferungen aufgerechnet hat (Bl. 3 f u. 13 d. A.).

Der Kläger hat die Klage im Hinblick auf weitere Aufrechnungserklärungen (Bl. 80 u. 127 d. A.) ermäßigt und zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 51.109,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2003 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem am 30.12.2004 verkündeten Urteil (Bl. 177 d. A.) hat das Landgericht - nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen K.- P. T. (Bl. 125 d. A.), A. K. (Bl. 127 d. A.) und W. S. (Bl. 152 d. A.) - die Beklagte verurteilt, an den Kläger 51.109,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.04.2003 zu zahlen und im Übrigen festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils Bezug.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Die Beklagte ist der Auffassung, es sei kein wirksamer Vertrag auf der Grundlage des Angebots/Auftrags vom 15.05./27.07.1998 zustande gekommen, sondern es seien nur Einzelaufträge mit den darin aufgeführten Einzelpreisen erteilt worden, weshalb es auch keinen Rückzahlungsanspruch des Klägers gebe (Bl. 205 d. A.). Die Parteien hätten bereits im Geschäftsjahr 1997 in Geschäftsbeziehung gestanden. Die damals vereinbarten Einheitspreise seien im Rahmen der Ausschreibung vom 27.04.1998, die erstmals einen Dreijahresbedarf betroffen habe, von der Beklagten mit Schreiben vom 30.07.2001 verlängert worden. Daher habe der Kläger auch über den 01.04.1998 hinaus bei der Beklagten Lieferungen zu den Preisen von 1997 abrufen können (Bl. 205 d. A.). Hiervon sei auch der Auftrag über die streitgegenständlichen Küvettentests für 4 Monate im Voraus bis einschließlich November 1998 betroffen gewesen (Bl. 206 d. A.).

Auf der Grundlage der Ausschreibung vom 27.04.1998 sei kein neuer Lieferauftrag zustande gekommen (Bl. 206 d. A.). Die Ausschreibung sei auf der Grundlage der VOL/A erfolgt (Bl. 206 d. A.). Der Kläger habe den ausgeschriebenen Auftrag mit Schreiben vom 27.07.1998 erteilt und die Beklagte aufgefordert, einen beigefügten, am 28.07.1998 bei dem Kläger abgezeichneten Vertrag zu unterschreiben und an den Kläger zurückzusenden (Bl. 206 d. A.). Die Beklagte habe jedoch - unstreitig - keine Erklärung zu dem Schreiben vom 27.07.1998 abgegeben und den beigefügten Vertrag auch nicht unterschrieben und zurückgesandt (Bl. 207 d. A.).

In der Folgezeit habe die Beklagte vom Kläger zahlreiche Lieferaufträge enthalten, bei denen teils die Preise des verlängerten Angebots vom 10.07.1997, teils die Preise des Angebots vom 15.05.1998 und teils Preise zugrunde gelegt worden seien, die in keinem der beiden Angebote enthalten gewesen seien (Bl. 207 d. A.). Dies sei jeweils von Mitarbeitern der Beklagten auf den Rechnungen und Aufträgen handschriftlich vermerkt worden (Bl. 207 d. A.). Hieraus ergebe sich, dass der Kläger keinen der beiden Angebotspreise für verbindlich gehalten habe, was damit übereinstimme, das auf das Angebot vom 15.05.1998 auf Grund des 2 ½ Monate danach und damit verspätet erteilten Zuschlags ein Vertrag nicht wirksam zustande gekommen sei (Bl. 208 d. A.). In der Ausschreibung vom 27.04.1998 habe der Kläger die Zuschlagsfrist auf den 15.05.1998, 15.30 Uhr festgesetzt und diese nicht verlängert. Daher sei durch das Auftragsschreiben vom 27.07.1998 der Zuschlag verspätet erteilt worden (Bl. 208 d. A.). Das Angebot der Beklagten sei somit erloschen und die Auftragserteilung seitens des Klägers könne allenfalls als neues Angebot gewertet werden, welches jedoch von der Beklagten nicht angenommen worden sei (Bl. 208 d. A.).

Auch wenn man davon ausgehe, dass die Angabe einer Zuschlagsfrist irrtümlich erfolgt sei, in Wahrheit aber keine Zuschlagsfrist gesetzt worden sei, sei kein Vertrag zustande gekommen, da dann die gesetzlichen Regelungen und damit § 147 Abs. 2 BGB anzuwenden seien (Bl. 210 d. A.). Die Beklagte habe als Antragende angesichts § 19 Nr. 2 VOL/A, nach dem die Zuschlagsfrist so kurz wie möglich zu bemessen sei, mit der Annahme jedenfalls nicht mehr nach 2 ½ Monaten rechnen müssen (Bl. 211 d. A.). Der Kläger sei offensichtlich selbst nicht von einem wirksamen Vertragsschluss ausgegangen, da er ansonsten nicht die Rücksendung des unterzeichneten Vertrags verlangt und die Preise in seiner EDV-Anlage aktualisiert hätte (Bl. 211 d. A.). Zweifelhaft sei auch, ob der Kläger eine Mitteilung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der EG gemacht und einen Vergabevermerk gefertigt habe (Bl. 211 f d. A.).

Das neue Angebot sei auch nicht durch die laufende Vertragserfüllung angenommen worden, denn den Lieferungen hätten jeweils neue spezifizierte Aufträge zugrunde gelegen, die verschiedene, der EDV-Anlage des Klägers entnommene Preise enthalten hätten (Bl. 209 d. A.). Es sei auch nicht darauf hingewiesen worden, dass es sich um Abrufaufträge gemäß dem abgeschlossenen Dreijahresvertrag gehandelt habe. Es lägen vielmehr Einzelaufträge vor, bezüglich derer die Beklagte jeweils mit den eingesetzten Preisen einverstanden gewesen sei (Bl. 209 d. A.).

Da kein nichtiges Rechtsgeschäft vorliege, sondern ein solches überhaupt nicht zustande gekommen sei, könne auch durch das Schreiben der Beklagten vom 22.02.2001 keine Heilung gemäß § 141 Abs. 2 BGB eingetreten sein (Bl. 209 d. A.). Das Schreiben beruhe entweder auf einem Irrtum der Beklagten oder aber auf dem Bestreben, mit dem Kläger angesichts einer vor der Tür stehenden neuen Ausschreibung im Geschäft zu bleiben (Bl. 209 d. A.). Letzteres sei auch die Intention für das Schreiben der Beklagten vom 30.07.2001 sowie den Vergleich vom 23.01.2002 gewesen (Bl. 209 d. A.).

Der Vergleich vom 23.01.2002 sei wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage infolge - unstreitiger - Beendigung der Geschäftsbeziehung vor dem 31.12.2006 gegenstandslos geworden (Bl. 27 u. 210 u. 254 d. A.). Im Übrigen habe er keine präjudizielle Regelung bezüglich einer Rückzahlungsverpflichtung der Beklagten enthalten (Bl. 210 u. 254 d. A.). Die Beklagte ist des Weiteren der Auffassung, die Umsatzrückgänge seien auf einen Systemwechsel des Klägers hinsichtlich der Analysegeräte zurückzuführen und deshalb vom Kläger zu verantworten (Bl. 29 ff d. A.). Im Zusammenhang mit diesem Systemwechsel und einer neuen Ausschreibung und Auftragsvergabe im Jahre 2002 an einen Konkurrenten der Beklagten sei es zu „Dumping“ mit der Nichtigkeitsfolge gemäß § 138 BGB gekommen, was zu Schadensersatzansprüchen der Beklagten gegen den Kläger und einem diesbezüglichen Zurückbehaltungsrecht führe (Bl. 89 d. A.).

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

Der Kläger ist der Auffassung, auf der Grundlage des Angebots/Auftrags vom 15.05./27.07.1998 sei ein wirksamer Vertrag mit der Beklagten zu den darin enthaltenen Einzelpreisen zustande gekommen. Die teilweise Bezahlung höherer Preise habe zu einem Rückzahlungsanspruch des Klägers in Höhe von ursprünglich 117.206,15 DM = 59.926,55 EUR geführt, was die Beklagte zu keinem Zeitpunkt angezweifelt habe. Auf dieser Grundlage sei der außergerichtliche Vergleich geschlossen worden.

Die gezahlten höheren Preise entsprächen weder dem Leistungsverzeichnis vom 10.01.1997 noch demjenigen vom 27.04.1998 (Bl. 249 d. A.). Das Angebot vom 10.01.1997 sei im Übrigen nicht verlängert worden, sondern bis zum 30.04.1998 befristet gewesen (Bl. 250 d. A.). Die Beklagte habe nach längeren Verhandlungen im Rahmen der Vereinbarung vom 23.01.2002 die Berechnung zu hoher Einheitspreise zugestanden (Bl. 249 d. A.). Die Beklagte könne sich nicht auf den verspäteten Zugang des Auftragsschreibens vom 27.07.1998 und die fehlende Unterzeichnung und Rücksendung des Vertrages berufen, da sie - ausweislich ihrer Schreiben vom 22.02.2001 und vom 30.07.2001 - von der Wirksamkeit des Vertrages ausgegangen sei und diesen jahrelang in Gestalt der Einzelabrufe durchgeführt habe. Dadurch hätten die Parteien konkludent auf die Einhaltung der Form verzichtet (Bl. 250 d. A.). In der Lieferung nach Abruf liege im Übrigen eine konkludente Annahme eines eventuellen neuen Angebots des Klägers (Bl. 251 d. A.).

Hinsichtlich des Sachverhalts und des Parteivortrages im Einzelnen sowie des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 20.11.2003 (Bl. 78 d. A.), vom 01.07.2004 (Bl. 124 d. A.), vom 11.11.2004 (Bl. 151 d. A.) und des Senats vom 31.01.2006 (Bl. 261 d. A.) sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 30.12.2004 (Bl. 177 d. A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist begründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von 51.109,56 EUR.

1. Ein solcher Anspruch resultiert nicht aus dem Vergleich vom 23. bzw. 31.01.2002.

Zwar heißt es in Ziffer 1) dieses Vergleichs, dass sich die Parteien einig seien, dass bei der Durchführung des Vertrages vom 27.07.1998 betreffend die Lieferung von Küvettentests durch den Kläger Überzahlungen in Höhe von insgesamt 115.000,-- DM geleistet worden seien, die von der Beklagten zurück zu erstatten seien (Bl. 8 d. A.). Es folgt sodann unter Ziffer 2) die Vereinbarung einer Rückführung in Gestalt von Rabatten bei zukünftigen Lieferungen durch die Beklagte an den Kläger, wobei es abschließend heißt:

„All dies setzt voraus, dass zum 31.12.2006 nach wie vor eine normale Geschäftsbeziehung zwischen der Fa. V. und dem E. S. besteht.“

Jedoch erfolgt sodann unter Ziffer 3) folgender Passus:

„Vorstehende Zusagen erfolgen ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht und mit der Maßgabe, dass diese nur so lange Bestand haben, wie eine normale Geschäftsbeziehung zwischen dem E. S. und der Fa. V. besteht. Im Falle einer vorzeitigen Beendigung der Geschäftsbeziehung oder bei nachhaltiger Veränderung der Geschäftsgrundlage hat der Umstand, dass die Fa. V. - sei es über erhöhten Skontonachlass, sei es über direkte Zahlungen - eine Rückführung der vom E. S. beanspruchten 115.000,-- DM zum Teil bereits vollzogen hat, keine präjudizielle Wirkung, d. h. dass im Falle einer Beendigung der Geschäftsbeziehung oder nachhaltigen Veränderung der Geschäftsgrundlage die Frage, ob eine Rückzahlungsverpflichtung der Fa. V. dem Grund wie auch der Höhe nach besteht, ggf. im Rahmen eines Rechtsstreits geklärt werden müsste.“

Die Regelungen in Ziffern 2) und 3) des Vergleichs können daher nur so ausgelegt werden, dass sämtliche vergleichsweisen Vereinbarungen im Falle einer Beendigung der Geschäftsbeziehungen vor dem 31.12.2006 keine Gültigkeit mehr haben sollen. Dies betrifft nicht nur, wie das Landgericht im Rahmen eines Hinweises gemeint hat (Bl. 79 d. A.), die Zahlungsmodalitäten der Ziffer 2), sondern auch die grundsätzliche Einigung bezüglich des Bestehens einer Rückzahlungsverpflichtung in Ziffer 1) des Vertrages. Denn in Ziffer 3) wird unmissverständlich klargestellt, dass auch die Anerkennung der Rückzahlungspflicht als solche beim Wegfall der Geschäftsbeziehung entfallen sollte, so dass sich aus dem Vergleich keinerlei Präjudizien bezüglich der Rückzahlungsverpflichtung ergeben und deren Bestehen erst in einem gesonderten Rechtsstreit geklärt werden muss. Hintergrund dieser Regelung ist, dass die Beklagte sich zur Rückführung der behaupteten Überzahlungen nur deshalb bereit erklärt hat, weil sie mit dem Kläger weiterhin im Geschäft bleiben wollte.

Unstreitig ist aber die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien spätestens mit Ablauf des Jahres 2003, in dem nur noch ein Umsatz von 10.000,-- EUR erzielt worden war, beendet gewesen, also lange vor dem 31.12.2006. Daher kann der Kläger aus dem mit der Beklagten geschlossenen Vergleich, der durch den Eintritt einer auflösenden Bedingung gemäß § 158 Abs. 2 BGB unwirksam geworden ist, keinen Anspruch gegen die Beklagte herleiten.

2. Schließlich hat der Kläger auch keinen Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB, denn die an die Beklagte erbrachten Leistungen waren nicht rechtsgrundlos.

a) Rechtsgrund für die jeweiligen Zahlungen des Klägers an die Beklagte - einschließlich der von dem Kläger als Überzahlung geltend gemachten Differenzbeträge zu den im Angebot vom 15.05.1998 enthaltenen Einheitspreise - sind die jeweiligen Einzelaufträge, die der Kläger der Beklagten unstreitig nach dem 27.07.1998 erteilt hat.

b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts und des Klägers ist auf Grund des Angebots der Beklagten vom 15.05.1998 durch dessen Annahme in Gestalt der Zuschlagserteilung vom 27.07.1998 zwischen den Parteien kein (Rahmen)liefervertrag zu den in dem Angebot enthaltenen Einheitspreisen zustande gekommen.

Dies folgt aus §§ 19 Nr. 3, 28 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A i. V. m. §§ 147 Abs. 2, 148, 150 Abs. 1 BGB.

aa) Zwischen den Parteien wurde während des Ausschreibungsverfahrens unstreitig konkludent die Geltung der VOL/A vereinbart (vgl. hierzu Daub/Eberstein-Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Auflage, Einleitung, Rdnr. 74; Schaller, DB 1995, 1498), indem die Beklagte ein Angebot auf eine diese in Bezug nehmende Ausschreibung des Klägers abgegeben hat (vgl. Daub/Eberstein-Eberstein, aaO., § 19 VOL/A, Rdnr. 19).

Gemäß § 19 Nr. 3 VOL/A in der im Jahre 1998 geltenden Fassung war der Bieter an sein Angebot - auch ohne die nach § 19 Nr. 3 VOL/A in der heute geltenden Fassung erforderliche gesonderte Fristsetzung - nur bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist gebunden (vgl. Müller-Wrede/Roth, Verdingungsordnung für Leistungen VOL/A, 1. Auflage, § 19 VOL/A, Rdnr. 15; Daub/Eberstein-Eberstein, aaO., § 19 VOL/A, Rdnr. 4). Gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A kommt der Vertrag durch die rechtzeitige Zuschlagserteilung auf ein Angebot ohne Abänderungen zustande, auch wenn eine spätere urkundliche Festlegung vorgesehen ist. Die spätere Abfassung einer gesonderten Vertragsurkunde kann zwar gemäß § 29 VOL/A von den Vertragspartnern vorgesehen werden, diese ist jedoch für das Zustandekommen des Vertrages nicht erforderlich, sondern dient nur der nachträglichen deklaratorischen Fixierung des Vertragsinhalts zu Beweiszwecken (vgl. Müller-Wrede/Noch, aaO., § 28 VOL/A, Rdnr. 15 u. Müller-Wrede/Müller-Wrede, aaO., § 29 VOL/A, Rdnr. 4; Daub/Eberstein-Portz, aaO., § 29 VOL/A, Rdnr. 4).

Dies bedeutet, dass ein Angebot erlischt, wenn es nicht innerhalb der Zuschlagsfrist durch Zuschlagserteilung angenommen wurde (vgl. Daub/Eberstein-Eberstein, a.a.O., § 19 VOL/A, Rdnr. 19). Denn durch das Akzeptieren der durch den Ausschreibenden gesetzten, mit der Bindungsfrist identischen Zuschlagsfrist (vgl. Daub/Eberstein-Eberstein, a.a.O., § 19 VOL/A, Rdnr. 21) im Rahmen des Angebots des Bieters bestimmt dieser gemäß § 148 BGB eine Frist, innerhalb derer eine Bindung an das Angebot besteht (vgl. Müller-Wrede/Roth, aaO., § 19 VOL/A, Rdnr. 16). Daher kann eine wirksame Annahme des Angebots des Bieters durch den Ausschreibenden nur innerhalb der Frist erfolgen, während es danach erlischt (vgl. Daub/Eberstein-Eberstein, a.a.O., § 19 VOL/A, Rdnr. 19; Müller-Wrede/Roth, aaO., § 19 VOL/A, Rdnr. 16). Durch die Zuschlagsfrist wird zugleich der Zeitpunkt bestimmt, bis zu dem der Bieter gemäß § 147 Abs. 2 BGB den Eingang der Antwort des Ausschreibenden unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (vgl. Müller-Wrede/Roth, a.a.O., § 19 VOL/A, Rdnr. 16).

Wird der Zuschlag daher nicht innerhalb der Zuschlagsfrist erteilt, so ist der Bieter gemäß §§ 147 Abs. 2, 148 BGB nicht mehr an sein Angebot gebunden und ein Vertrag kommt durch die verspätete Zuschlagserteilung nicht zustande. Der verspätete Zuschlag gilt dann gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot, nunmehr als solches des Ausschreibenden (vgl. BayObLG, NVwZ 1999, 1138; Müller-Wrede/Noch, aaO., § 28 VOL/A, Rdnr. 10; Daub/Eberstein-Portz, aaO., § 28 VOL/A, Rdnr. 9). Dieses Angebot führt nur dann zum wirksamen Vertragsschluss, wenn es innerhalb der sich nunmehr aus § 147 Abs. 2 BGB ergebenden Frist von dem Bieter angenommen wird (vgl. Daub/Eberstein-Portz, a.a.O., § 28 VOL/A, Rdnr. 9). Der Zuschlag gilt nur dann nicht als verspätet, wenn die Zuschlagserklärung gemäß § 149 BGB so abgesandt wurde, dass sie dem Bieter bei regelmäßiger Beförderung rechtzeitig zugegangen sein würde und dieser das erkennen musste (vgl. Daub/Eberstein-Portz, a.a.O., § 28 VOL/A, Rdnr. 10).

bb) Im vorliegenden Fall hat der Kläger unstreitig in seiner Ausschreibung (invitatio ad offerendum) vom 27.04.1998 auf den 15.05.1998 bestimmt und diese nicht gemäß § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A verlängert. Der Zuschlag wurde dagegen ebenfalls unstreitig erst mit Schreiben vom 27.07.1998, also ca. 2 ½ Monate nach Ablauf der Zuschlags- und damit Bindefrist erteilt. Da das Schreiben erst lange nach Ablauf der Frist abgesandt worden war und daher die Voraussetzungen des § 149 BGB nicht vorliegen, war die Beklagte an ihr Angebot vom 15.05.1998 nicht mehr gebunden und es ist durch die Zuschlagserteilung kein Vertrag zustande gekommen. Dies betrifft allerdings nicht, wie der Kläger meint, die Formwirksamkeit des Vertrages, sondern das Vorliegen übereinstimmender Willenserklärungen.

c) Der Zuschlag des Klägers, der mit der Übersendung einer deklaratorischen Vertragsurkunde i. S. d. § 29 VOL/A unter der Bitte, diese zu unterzeichnen, verbunden war, ist daher gemäß § 150 Abs. 1 BGB als neues Angebot (Antrag - § 146 BGB) des Klägers auf Abschluss eines entsprechenden Liefervertrages auszulegen. Dieses Angebot wurde jedoch von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt angenommen:

aa) Unstreitig hat die Beklagte den ihr übersandten Vertragstext nicht unterschrieben und an den Kläger zurückgesandt. Daher kann hierin keine Annahme gesehen werden. Auch in dem bloßen Schweigen auf den verspätet übersandten Zuschlag kann keine konkludente Vertragsannahme gesehen werden, da Schweigen im rechtsgeschäftlichen Verkehr nicht als Zustimmung ausgelegt werden kann und die Voraussetzungen eines kaufmännischen Bestätigungsschreibens mangels vorausgehender vertraglicher Übereinkunft nicht vorliegen.

bb) Eine Annahme liegt auch entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht darin, dass die Beklagte in der Folgezeit jeweils die Einzelaufträge des Klägers angenommen und entsprechende Lieferungen ausgeführt hat. Von ihrem Empfängerhorizont aus musste die Beklagte diese Aufträge nämlich gerade nicht als „Abruf“ der zuvor im Rahmen der Rahmenvereinbarungen vereinbarten Lieferungen zu den dort festgelegten Bedingungen verstehen, sondern als jeweils neue, gesonderte Einzelangebote zum Abschluss konkreter Kaufverträge über die Reagenzien zu den in den jeweiligen Aufträgen enthaltenen Bedingungen.

Dies folgt bereits daraus, dass, wie oben dargelegt, durch die Zuschlagserteilung kein Vertrag zustande gekommen ist, mithin bereits keine Rahmenvereinbarung bestand, welche die Vertragsbedingungen künftiger „Abrufaufträge“ vorgab. Dies war auch infolge der massiven Überschreitung der Zuschlagsfrist für den Kläger ebenso wie für die Beklagte ganz eindeutig und unzweifelhaft erkennbar. Daher durfte und konnte die Beklagte bei den nachfolgenden Lieferaufträgen nur davon ausgehen, dass es sich um gesonderte neue Aufträge, also Angebote auf den Abschluss einzelner Kaufverträge handelte. Dies gilt umso mehr, als in diesen Angeboten die zugrunde zu legenden Stück- bzw. Einheitspreise jeweils abschließend und von Fall zu Fall differierend vorgegeben waren. Dagegen fehlte jeglicher Bezug zu der angeblichen früheren Liefervereinbarung. In den jeweils mit „Auftrag Nr. ...“ überschriebenen Schriftstücken wurde an keiner Stelle ausdrücklich oder konkludent auf diese (nicht zustande gekommene) Vereinbarung Bezug genommen. Insbesondere wurden die Aufträge gerade nicht als „Abruf“ o. ä. bezeichnet. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass sich ein solcher Bezug aus den jeweiligen Begleitumständen der Auftragserteilung ergab.

d) Mithin sind durch die Ausführung der in den Aufträgen angeforderten Lieferungen jeweils gemäß § 433 BGB Kaufverträge des in den Auftragsschreiben des Klägers enthaltenen Inhalts zustande gekommen. Die Beklagte hat darüber hinaus unstreitig jeweils exakt die vom Kläger vorgegebenen Beträge zugrunde gelegt, in Rechnung gestellt und bezahlt erhalten. Es liegt daher keinerlei Überzahlung vor, sondern alle Leistungen des Klägers sind mit Rechtsgrund erfolgt.

e) Selbst wenn ein Rahmenvertrag bezüglich der Bedingungen der einzelnen Lieferungen der Küvettentests zustande gekommen wäre, wäre dieser jedenfalls durch die nachfolgende Erteilung abweichender Einzelaufträge für die jeweilige Lieferung abgeändert worden. Dies folgt ebenfalls daraus, dass die nachfolgenden Einzelaufträge keinerlei ausdrücklichen oder konkludenten Bezug zu der Rahmenvereinbarung enthielten und überdies abschließend abweichende Vertragsbedingungen statuierten. Daher hätte die Beklagte auch beim Bestehen einer wirksamen Gesamtvereinbarung davon ausgehen müssen, dass der Kläger nicht an den ursprünglichen Absprachen festhalten, sondern - aus welchen Gründen auch immer - zu ihren Gunsten von diesen abweichen wollte. Die Einzelaufträge des Klägers musste die Beklagte daher gemäß §§ 133, 157 BGB als Angebote auf Vertragsänderung bezüglich der jeweiligen konkreten Lieferung auslegen, welche sie durch die Ausführung der Lieferung und Inrechnungstellung der geänderten Beträge konkludent angenommen hat. Hierdurch sind für alle Lieferungen Änderungsverträge mit differierendem Inhalt zustande gekommen.

f) Eine den Bedingungen des Angebots vom 15.05.1998 entsprechende vertragliche Vereinbarung ist auch nicht auf der Grundlage der Erklärungen der Beklagten in den Schreiben vom 22.02.2001 und vom 30.07.2001 zustande gekommen. Beide Schreiben sind nicht in diesem Sinne auszulegen:

aa) Das Schreiben vom 22.02.2001 (Bl. 58 d. A.) besagt lediglich, dass eine - nicht näher bezeichnete - Preiserhöhung zum 01.04.2001 nicht zur Anwendung kommen soll und der in Bezug genommene Vertrag Nr., also der Zuschlag vom 27.07.1998 (Bl. 39 d. A.) nebst den Verpflichtungen gemäß Ziffern 1) bis 4) des beigefügten Vertrages bis zum 31.07.2001 gültig sei und bis zum 31.12.2002 Gültigkeit behalten solle. Dies kann jedoch nicht als Erklärung des Inhalts ausgelegt werden, dass für alle zurückliegenden Lieferaufträge - abweichend von den jeweils konkret vereinbarten Konditionen - die (nicht wirksam vereinbarten) Bedingungen des Angebots vom 15.05.1998 rechtsverbindlich gelten sollten mit der Folge, dass die bereits abgewickelten Zahlungen nachträglich durch Rückzahlung korrigiert werden sollten. Auch für die Zukunft ergibt sich aus dieser Erklärung keine strikte Bindung der Beklagten an die genannten Vertragskonditionen. Vielmehr bedeutet die Erklärung lediglich, dass die Beklagte zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens vom 22.02.2001 „im Interesse des Entsorgungsverbands Saar“ davon ausgegangen ist, dass die - eigentlich nicht wirksam zustande gekommene - Vereinbarung fortbestehen und nicht durch eine neue Rahmenvereinbarung mit höheren Preisen ersetzt werden sollte. Dies geschah ersichtlich aus dem Grund, in der Zukunft die Aufträge des Klägers nicht zu verlieren. Soweit jedoch der Kläger auch nach Erhalt dieses Schreibens ohne Bezugnahme auf dieses oder das Angebot vom 15.05.1998 neue, völlig eigenständige Aufträge mit abweichendem Inhalt erteilt hat, sind nach dem oben Gesagten auch unter der Annahme, die Beklagte habe sich jedenfalls für die Zukunft an ihr früheres Angebot binden wollen, jeweils Abänderungsverträge bzw. Kaufverträge mit abweichendem Inhalt zustande gekommen.

bb) Das Schreiben vom 30.07.2001 enthält zunächst die Feststellung, dass die Küvettentests laut Leistungsverzeichnis der einzelnen Aufträge über einen längeren Zeitraum mit anderen Preisen als denen des Angebots vom 15.05.1998 beauftragt worden seien (Bl. 59 d. A.). Daher sei die Beklagte freiwillig bereit, bei Verlängerungen der Reagenzienaufträge bzw. Neuerteilung von Reagenzienaufträgen die Differenzen zu verrechnen. Dies könne bei Verlängerungsaufträgen mit anderem Zahlungsziel und höherem Skonto mit dem Einverständnis der Beklagten geschehen (Bl. 60 d. A.). Die Beklagte hat also auch in diesem Schreiben - wiederum, um weitere Aufträge zu erhalten - ihr freiwilliges Entgegenkommen signalisiert und eine Verrechnung im Falle zukünftiger Aufträge in Aussicht gestellt. Dagegen ergibt sich auch aus dieser Erklärung nicht, dass die entsprechenden Vertragsbedingungen rechtsverbindlich auf frühere oder zukünftige Lieferungen auf Grund abweichender Lieferaufträge anwendbar sein sollten. Die Beklagte hat vielmehr zuvor erklärt, die Preise entsprächen dem früheren Vertrag von 1997 bzw. beträfen nicht ausgeschriebene und im Angebot nicht enthaltene Lieferungen (Bl. 59 d. A.), seien also korrekt festgesetzt worden. Im Übrigen gilt auch hier, dass später vom Kläger trotz der bereits entdeckten „Fehlberechnungen“ weiterhin mit höheren Preisen erteilte Angebote wiederum zu Einzelverträgen mit abweichendem Inhalt geführt haben, die jeweils den Rechtsgrund für die geleisteten höheren Zahlungen darstellten. Dass der Kläger von dem Verrechnungsangebot der Beklagten keinen Gebrauch gemacht hat, ist ihm und nicht der Beklagten anzulasten.

g) Da somit kein Rückzahlungsanspruch des Klägers besteht, kann es dahinstehen, ob die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht auf Grund von Schadensersatzansprüchen gegen den Kläger wegen der Aufgabe der Geschäftsbeziehung hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, ZPO. § 713 ZPO ist nicht anwendbar, da die Voraussetzungen, unter denen ein Rechtsmittel gegen das Urteil stattfindet, nicht für jede der Parteien unzweifelhaft nicht gegeben sind. Dies folgt daraus, dass zwar die Revision nicht zugelassen ist, gemäß § 26 Nr. 8 EGZPO n. F., jedoch die Nichtzulassungsbeschwerde für den Kläger zulässig ist, da die Beschwer des Klägers im Berufungsverfahren 51.109,56 EUR, mithin mehr als 20.000,-- EUR beträgt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO n. F. nicht gegeben sind. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO n. F.) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO n. F.).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 51.109,56 EUR.