OLG Saarbrücken Urteil vom 17.8.2005, 1 U 621/04-191

Werkvertrag und Verjährung: Hemmung der Verjährung durch den Antrag eines Werkunternehmers auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens

Leitsätze

Einen Antrag des Werkunternehmers auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens mit dem Ziel der Feststellung der Abwesenheit von Mängeln bewirkt keine Hemmung der Verjährung des Werklohnanspruchs nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB.

Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das am 26. Oktober 2004 verkündete Urteil des Landgerichts in Saarbrücken - Az. 14 O 317/04 - wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen der Klägerin zur Last.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens und der Wert der durch diese Entscheidung begründeten Beschwer der Klägerin werden auf jeweils 14.415,57 EUR festgesetzt.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Restwerklohn in Anspruch.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin im Februar 2001 mit der Verlegung von Dielenböden in seinem privaten Anwesen. Für die Lieferung und Verlegung der Landhausdielen des Typs "Eiche Lorraine" wurde ein Preis von 180,-- DM netto pro qm und für das Abschleifen des vorhandenen Bodens ein Preis von 30,-- DM netto pro qm vereinbart.

Nach Abschluss der Arbeiten erteilte die Klägerin dem Beklagten am 10.4.2001 Rechnung über 47.694,81 DM (Bl. 8 d.A.).

Den sich abzüglich einer Vorschusszahlung von 19.500,-- DM ergebenden Restbetrag von 24.194,41 DM macht die Klägerin mit der vorliegenden, am 7.4.2004 bei Gericht eingereichten und dem Beklagten am 28.5.2004 zugestellten Klage geltend.

Unmittelbar nach Erhalt der Rechnung rügte der Beklagte mit Schreiben vom 14.4.2001 Mängel. Die Klägerin erklärte sich zur Prüfung und Nachbesserung bereit. Der Beklagte war mit den Nachbesserungsarbeiten unzufrieden und beanstandete mit Schreiben vom 2.5.2001 weitere Mängel.

Mit Anwaltsschreiben vom 11.5.2001 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung zum 22.5.2001 vergeblich zur Zahlung des Restwerklohns auf.

Im Mai 2001 beantragte der Beklagte beim Amtsgericht Merzig die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. In dem unter dem Az. 3 H 11 / 01 geführten Verfahren erstellte der Sachverständige B. am 18.12.2002 ein schriftliches Gutachten, das den Anwälten der Verfahrensbeteiligten Mitte Februar 2003 zugestellt wurde (Bl. 64 f. d.BA).

Die Klägerin stellte ihrerseits im Dezember 2001 beim Amtsgericht Merzig Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens (Az. 3 H 46/01) mit dem Ziel, festzustellen, dass die beim Beklagten verlegten "Landhausdielen aus Eiche" mit der in ihren Geschäftsräumen befindlichen Musterfläche übereinstimmen. In diesem Verfahren erstellte der Sachverständige D. am 22.6.2002 ein schriftliches Gutachten (Bl. 42 f. d.BA).

Die Klägerin erklärte gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 6.8.2003 die Bereitschaft zur Nachbesserung und setzte diesem eine Erklärungsfrist bis zum 12.8.2003. Mit Anwaltsschreiben vom 12.8.2003 bat der Beklagte um Fristverlängerung bis zum 26.8.2003. Eine Stellungnahme erfolgte jedoch nicht.

Zur Rechtfertigung ihrer Klage hat die Klägerin vorgetragen, sie habe die vertraglich vereinbarten Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt, die Werkleistungen seien am 30.3.2001 vom Beklagten abgenommen worden. In der Rechnung seien zusätzliche Arbeiten enthalten, die mit den Pauschalpreisen von 180 bzw. 30,-- DM netto pro qm nicht abgegolten seien. Diese Zusatzarbeiten habe sie dem Beklagten zu üblichen bzw. angemessenen Preisen berechnet. Die Klageforderung sei entgegen der Rechtsansicht des Beklagten auch nicht verjährt.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 14.415,57 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basissatz seit dem 23.5.2001 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich auf Mängel berufen und behauptet, bei den Positionen 3, 4, 6, 7 und 8 der Rechnung vom 10.4.2001 handele es sich entgegen der Sachdarstellung der Klägerin nicht um zusätzliche Leistungen, sondern um solche, die in den vereinbarten Pauschalbeträgen enthalten seien. Der Beklagte hat ferner bestritten, dass die von der Klägerin berechneten Preise üblich und angemessen sind. Außerdem hat der Beklagte die Verjährungseinrede erhoben.

Durch das nunmehr angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe wegen des erstinstanzlichen Sach– und Streitstandes Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO), hat das Landgericht die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen. Seine Entscheidung hat das Landgericht damit begründet, die Klageforderung sei ausgehend vom eigenen Sachvortrag der Klägerin verjährt sei. Nach den §§ 196 Abs. 1, 198, 201 BGB a.F. sei Verjährung zum 1.1.2004 eingetreten. Da die Verjährung zuvor weder unterbrochen, noch nach den §§ 205, 203, 204 I Nr. 7 BGB n.F. gehemmt gewesen sei, sei der mit der Klage verfolgte Werklohnanspruch bei Klageeinreichung am 7.4.2004 bereits verjährt und gerichtlich nicht mehr durchsetzbar gewesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin verfolgt mit ihrem Rechtsmittel ihr erstinstanzlich erfolglos gebliebenes Zahlungsverlangen unter Wiederholung ihres bisherigen Sachvortrages in vollem Umfang weiter.

Sie ist der Auffassung, das Landgericht gehe rechtsfehlerhaft von einer Verjährung der Klageforderung aus. Der Erstrichter habe verkannt, dass das von ihr beim Amtsgericht Merzig betriebene selbstständige Beweisverfahren 3 H 46/01 den Eintritt der Verjährung nach § 204 I Nr. 7 BGB n.F. gehemmt habe. Da sie dieses Verfahren nicht als Schuldnerin von Gewährleistungsansprüchen, sondern als Gläubigerin der Werklohnforderung mit dem Ziel der Feststellung der Abwesenheit von Mängeln angestrengt habe, sei die Verjährung vom Zeitpunkt des Eingangs des Antrags bei Gericht, also vom 21. Dezember 2001, bis zum 22.6.2002 zuzüglich einer Überlegungsfrist von einem Monat (§ 204 Abs. 2 BGB n.F.) gehemmt gewesen. Dass der Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Stichtag 31.12.2001 bei Gericht eingereicht worden sei, ändere an der Hemmung der Verjährung nichts. Die Hemmung trete gemäß Art 229 § 6 Abs. 1 EGBGB nach dem Stichtag 31.12.2001 auch für sog. Altfälle ein. Infolgedessen sei die Werklohnforderung bei Klageeinreichung am 7.4.2004 nicht verjährt gewesen.

Die Klägerin beantragt (Bl. 101, 102, 108, 109, 153 d.A.),

das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass auf ihren erstinstanzlichen Sachantrag erkannt wird.

Der Beklagte beantragt (Bl. 117, 123, 153 d.A.),

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in dieser Instanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Akten 3 H 11/01 und 3 H 46/01 des Amtsgerichts Merzig zu Informationszwecken zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht.

B. Die Berufung der Klägerin ist nach den §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO statthaft, form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß begründet worden und damit zulässig.

Das Rechtsmittel bleibt in der Sache erfolglos. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die Tatsachen, die der Senat nach den §§ 529, 531 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Das Landgericht hat zu Recht dahin entschieden, dass ein möglicher Restwerklohnanspruch der Klägerin nach den §§ 631, 632 BGB a.F. verjährt ist.

Der materiell-rechtliche Beurteilung richtet sich gemäß Art 229 § 5 EGBGB nach dem BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung. Die Klägerin macht Ansprüche aus einem Werkvertrag geltend, der vor dem Stichtag zustande gekommen ist. In verjährungsrechtlicher Hinsicht war die Überleitungsvorschrift des Art 229 § 6 EGBGB zu beachten.

Das Landgericht hat es zu Recht dahinstehen lassen, ob der Klägerin gegen den Beklagten ein Restwerklohnanspruch nach §§ 631, 632 BGB in geltend gemachter Höhe zusteht. Selbst wenn man dies zu Gunsten der Klägerin unterstellt, wäre die Forderung bei Klageeinreichung bereits verjährt gewesen und nach § 222 BGB a.F. gerichtlich nicht mehr durchsetzbar.

Auf den streitgegenständlichen Werklohnanspruch findet Art 229 § 6 EGBGB Anwendung. Die Vorschrift gilt für am 1.1.2002 bestehende und zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährte Forderungen. Da die Klägerin eine Abnahme am 30.3.2001 behauptet (Bl. 3 d.A.), wäre die Werklohnforderung im Jahr 2001 zur Entstehung gelangt. Die für Vergütungsansprüche von Werkunternehmern nach altem Recht maßgebliche kurze Verjährungsfrist von zwei Jahren (§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F.) wurde gemäß den §§ 198, 201 BGB a.F. daher am 31.12.2001, 24.00 Uhr in Gang gesetzt. Die Frist hätte - lässt man eine Unterbrechung oder Hemmung außer Betracht - am 31.12.2003, 24.00 Uhr geendet.

Somit findet das neue Verjährungsrecht grundsätzlich Anwendung. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Werklohnanspruch am 1.1.2002 mangels Abnahme noch nicht fällig gewesen wäre. Art 229 § 6 EGBGB findet nach der Rechtsprechung auch auf Ansprüche Anwendung, die nach dem Stichtag aus einem nach altem Recht zu beurteilenden Schuldverhältnis entstehen (vgl. Palandt–Heinrichs, BGB, 63. Aufl., Rdn. 2 zu Art 229 § 6 mwNw.).

Rechtsfehlerfrei hat das Landgericht festgestellt, dass über die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Werkleistung vom Beklagten tatsächlich am 31.3.2001 abgenommen wurde, kein Beweis erhoben zu werden brauchte, weil die Forderung nach dem eigenen Sachvortrag der Klägerin verjährt und die Klage mit Rücksicht darauf, dass sich der Beklagte auf den Gesichtspunkt der Verjährung beruft, unschlüssig ist.

Art. 229 § 6 Abs. 1 wird durch die Abs. 3 und 4 modifiziert. Absatz 3 bestimmt, dass wenn das neue Recht die Verjährungsfrist verlängert, für Ansprüche im Anwendungsbereich des § 6 die kürzere Frist des alten Rechts maßgeblich bleibt. Absatz 4, der verhindern will, dass in Fällen, bei denen die Anwendung neuen Rechts nach Abs. 1 S. 1 dazu führen würde, dass die kürzere neue Frist am 1.1.2002 bereits abgelaufen ist, regelt, dass die neue Frist erst am 1.1.2002 zu laufen beginnt. Die Verjährungsfrist alten Rechts bleibt nach Abs. 4 S. 2 maßgebend, falls sie vor der Frist des neuen Rechts endet.

In Anwendung dieser Grundsätze kommt ausgehend vom Vortrag der Klägerin, die eine Abnahme am 30.3.2001 behauptet, altes Recht zur Anwendung. Nach altem Recht wäre die Zweijahresfrist des § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB a.F. zum Schluss des Jahres 2001 in Gang gesetzt worden und Verjährung der Werklohnforderung am 31.12.2003, 24. 00 Uhr eingetreten, während bei Anwendung neuen Rechts und der drei Jahre betragenden regelmäßigen Verjährungsfrist die Werklohnforderung gemäß den §§ 195, 199 BGB n.F. Verjährung erst mit Ablauf des 31.12.2004 eingetreten wäre.

1. Die sich somit nach altem Recht beurteilende Verjährung des Restwerklohnanspruches wurde vor dem Stichtag 31.12.2001 nicht unterbrochen.

Nach dem BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung konnte der Antrag auf Anordnung des selbstständigen Beweisverfahrens zwar zu einer Verjährungsunterbrechung mit der Wirkung des § 217 BGB a.F. führen. Rechtsprechung und Kommentarliteratur waren sich jedoch einig, dass die Unterbrechungswirkung nur in den Fällen der §§ 477 II, 480, 490, 493 und 639 BGB eintrat, d.h. für Gewährleistungsansprüche des Käufers oder Bestellers, für die das im Gesetz ausdrücklich geregelt war und wo es um die diese Ansprüche betreffende Verjährung ging (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O. Rdn. 23 zu § 209 mwNw.; Saarl. OLG, BauR 2004, 1198, 1199).

Mithin konnte weder der am 23.5.2001 eingereichte Antrag des Beklagten auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens, noch der von der Klägerin am 21.12.2001 gestellte Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens in Anwendung alten Rechts zu einer Unterbrechung der Verjährung des Werklohnanspruchs führen. Das sieht auch die Berufung nicht anders (vgl. Bl. 112 d.A.).

2. In Übereinstimmung mit dem Landgericht ist aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen ergänzend Bezug genommen wird, davon auszugehen, dass nach der Grundregel des Art 229 § 6 Abs. 1 S. 2 und dem dort festgelegten Stichtagsprinzip, wonach für die Zeit bis zum 31.12.2001 altes und in der Zeit danach neues Recht gilt, eine Hemmung der Verjährung in der Zeit nach dem 31.12.2001 gemäß den §§ 205, 203 BGB n.F. nicht in Betracht kommt.

a. Eine Hemmung nach § 205 BGB n.F. würde ein "Stillhalteabkommen" voraussetzen, d.h. eine Absprache zwischen Gläubiger und Schuldner, aus der sich ergibt, dass Einvernehmen darüber besteht, dass der Anspruch einstweilen nicht geltend gemacht werden soll. Für eine solche Vereinbarung gibt es im Streitfall keinen Anhalt.

b. Zutreffend stellt das Landgericht fest, dass auch keine Hemmung nach § 203 BGB n.F. im Hinblick auf zwischen den Parteien schwebende Verhandlungen über die Werklohnforderung nicht eingetreten ist.

Zwar ist der Begriff der "Verhandlungen" nach der Rechtsprechung weit auszulegen; jedoch muss Gegenstand der Verhandlung die Berechtigung des Anspruches sein. Selbst wenn man die von der Klägerin mit Schreiben vom 6.8.2003 erklärte prinzipielle Bereitschaft zur Nachbesserung so verstehen wollte, dass die Klägerin damit in Verhandlungen über die Berechtigung ihres Zahlungsverlangen eintreten wollte, ist es zu solchen Verhandlungen letztlich nicht gekommen. Der Beklagte hat lediglich um eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme gebeten. Er hat sich dann aber nicht geäußert, so dass sachliche "Verhandlungen" nicht stattgefunden haben.

Wäre man anderer Ansicht, könnte die Verjährung nach § 203 S. 1 BGB nur für die Zeit zwischen dem Zugang des Schreibens vom 6.8.2003 bis zum 26.8.2003, dem Ende der Fristverlängerung, gehemmt worden sein. Bei vorhandener Verhandlungsbereitschaft wäre eine Äußerung des Beklagten bis zum Ablauf der verlängerten Erklärungsfrist zu erwarten gewesen wäre. Nimmt man mit dem Landgericht eine weiter gehende Hemmung bis 26.9.2003 an, würde sich am Verjährungseintritt zum 31.12.2003 ebenfalls nichts ändern. § 203 S. 2 BGB läuft leer, wenn, wie hier, bei Ende der Hemmung noch mehr als 3 Monate offen sind (vgl. Palandt–Heinrichs a.a.O. Rdn. 5 zu § 203).

Gegen diese Feststellungen wird mit der Berufung auch nicht ernsthaft erinnert.

3. Die Klägerin argumentiert, das von ihr im Dezember 2001 eingeleitete selbstständige Beweisverfahren habe ab dem 1.1.2002 nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F. zu einer Hemmung der Verjährung geführt. Das Landgericht habe außer Acht gelassen, dass sie das selbstständige Beweisverfahren nicht als Schuldnerin der Gewährleistungsansprüche, sondern als Gläubigerin der Werklohnforderung eingeleitet habe. Daher sei entgegen der Rechtsauffassung des Landgerichts von einer Hemmung der Verjährung in Anwendung dieser Vorschrift auszugehen.

Der Senat vermag diese Rechtsauffassung nicht zu teilen. Die von der Klägerin ebenfalls diskutierte Rechtsfrage, ob § 204 I Nr. 7 BGB n.F., unterstellt die Voraussetzungen lägen vor, Rückwirkung auf am Stichtag 31.12.2001 bereits anhängige Verfahren auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens hätte, stellt sich nicht, da es nach der Neuregelung auf die Zustellung des Antrages ankommt. Der Antrag der Klägerin auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens wurde dem Beklagten am 10.1.2002 (Bl. 4 d.BA 3 H 46/01) zugestellt, also nach dem Inkrafttreten des neuen Schuldrechts.

Dies vorausgeschickt greift der Einwand der Berufung deshalb nicht durch, weil auch nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB n.F. ein vom Werkunternehmer mit dem Ziel der Feststellung der Abwesenheit von Mängeln gestellter Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahren keine Hemmung der Verjährung bewirkt.

Das folgt aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift und den vom Gesetzgeber verfolgten Motiven. Ein Antrag nach §§ 485 ff. ZPO unterbrach wie bereits dargelegt nach altem Recht die Verjährung nur für Gewährleistungsansprüche des Käufers oder Bestellers in den Fällen, in denen das gesetzlich vorgesehen war; also den §§ 477 II, 639 I BGB a.F., nicht aber für Gewährleistungsansprüche aus sonstigen Verträgen. Der amtlichen Begründung (BT- Drucks. 14/6040 S. 114 zu Nr. 7) ist zu entnehmen, dass die Sonderbehandlung der Gewährleistungsansprüche aus Kauf- bzw. Werkvertrag aufgegeben und dass die für diese geltende Regelung in verjährungsrechtlicher Hinsicht als allgemeine Regelung für alle Gewährleistungsansprüche mit der Maßgabe übernommen werden sollte, dass statt der Unterbrechung die Hemmung der Verjährung vorgesehen wird. Die amtliche Begründung gibt keinen Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber mit § 204 Abs. 1 Nr. 7 ZPO das Ziel verfolgte, abweichend von der bisherigen Rechtslage einem vom Gewährleistungsschuldner gestellten Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens mit dem Ziel der Feststellung der Mangelfreiheit des Werkes verjährungshemmende Wirkung in Bezug auf den Werklohnanspruch zu verleihen.

Bestand wegen der rechtserhaltenden Funktion des selbstständigen Beweisverfahrens unter Geltung alten Rechts in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit, dass nur ein vom Gewährleistungsgläubiger in Gang gesetztes selbstständiges Beweisverfahren die Verjährung der Gewährleistungsansprüche unterbricht und hat der Gesetzgeber mit der Einführung von § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB lediglich die bereits dargestellten Motive verfolgt, besteht kein vernünftiger Grund, ein vom Unternehmer eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren mit dem Ziel der Feststellung der Mangelfreiheit des Werkes in verjährungsrechtlicher Hinsicht unter dem Regime des § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB nunmehr anders zu beurteilen.

Ein Werkunternehmer, der davon ausgeht, dass sein Werk mangelfrei ist und abgenommen wurde, kann den Verjährungseintritt ohne weiteres dadurch verhindern, dass er Zahlungsklage erhebt oder einen Mahnbescheid beantragt (§ 204 I Nr. 1, 2 BGB).

Dementsprechend geht die ganz überwiegende Meinung in der Kommentarliteratur, der sich der Senat anschließt, weil sie nach den mit § 204 I Nr. 7 BGB vom Gesetzgeber verfolgten Zielen vorzugswürdig ist, davon aus, dass ein vom Gewährleistungsschuldner eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren die Verjährung nicht nach § 204 I Nr. 7 BGB n.F. hemmt (vgl. Palandt–Heinrichs a.a. O. Rdn. 22 zu § 204; Mü-Ko–Grothe, BGB, 4. Aufl. Rdn. 40 zu § 204; Staudinger–Peters, BGB, 2004 § 204 Rn. 89; Juris Praxiskommentar – Lakkis, § 204 zu Nr. 7; Larenz, 2002, Kap. 3 § 3 Rn. 70; Lenkeit BauR 2002, 196, 216; Weyer, BauR 2001, 1807, 1810; a.A. Erman/Schmidt–Rönsch, § 204 Rn. 20).

Der Anwaltskommentar, auf den sich die Klägerin zur Stützung ihrer Ansicht beruft, legt sich in dieser Frage nicht fest (Dauner–Lieb/Heidel/Ring; § 204 Rn. 7).

Die Rechtsauffassung des Senats steht nicht im Widerspruch zu einer im Münchner Kommentar (Mü-Ko–Grothe, a.a.O. Rdn. 40 zu § 204) in dem Zusammenhang zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofes. Der Bundesgerichtshof hat in einem zum alten Recht ergangenen Urteil vom Dezember 2000 (veröffentlicht in WM 2001, 820, 821) entschieden, dass, wenn ein vom Auftraggeber eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren auf Gegenantrag des Auftragnehmers fortgeführt wird, die Unterbrechung der Verjährung bis zur endgültigen Verfahrensbeendigung, also bis zur Übermittlung des auf Antrag des Werkunternehmers eingeholten Gutachtens, fortdauert.

Diese Entscheidung nötigt im Streitfall nicht zu abweichender Beurteilung. Aus ihr ergibt sich nämlich nicht, dass ein vom Werkunternehmer eingeleitetes selbstständiges Beweisverfahren mit dem Ziel der Feststellung der Mangelfreiheit des Werkes den Eintritt der Verjährung der Werklohnforderung nach altem Recht unterbrochen hat. Aus der Entscheidung kann erst recht nicht geschlossen werden, dass ein solcher Antrag die Verjährung des Werklohnanspruches nach neuem Recht hemmt.

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen des Bestellers. Der beklagte Werkunternehmer hatte in dem vom Besteller in Gang gesetzten selbstständigen Beweisverfahren nach Einholung eines Gutachtens einen Gegenantrag gestellt und die Einholung eines weiteren Gutachtens beantragt, worauf das Amtsgericht dem Antrag stattgegeben hat. Der Werkunternehmer hat dann im Prozess die Verjährungseinrede erhoben und argumentiert, die Fortführung des selbstständigen Beweisverfahrens auf seinen Antrag sei für die Verjährung ohne Bedeutung. Sein Antrag habe, weil vom Nichtberechtigten gestellt, die Verjährung nicht unterbrochen.

Bei einer solchen Konstellation kommt es nach Ansicht des Bundesgerichtshofes für die Frage der Fortdauer und Beendigung des vom Gewährleistungsgläubiger beantragten selbstständigen Beweisverfahrens nicht darauf an, ob der Gewährleistungsschuldner berechtigt war, das Verfahren weiter zu betreiben. Das Verfahren sei erst mit der Zustellung des zweiten Gutachtens beendet worden, was wesentlich damit begründet wird, dass es sich um ein unter demselben Aktenzeichen geführtes einheitliches Beweissicherungsverfahren handele, das vom Berechtigten des Gewährleistungsanspruches eingeleitet worden sei.

Der hier zu beurteilende Fall unterscheidet sich hiervon grundlegend. Während es dort um die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen des Bestellers ging, ist vorliegend über die Verjährung einer Werklohnforderung des Unternehmers zu befinden. Außerdem hat die Klägerin nicht in dem vom Beklagten eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren 3 H 11/01 des Amtsgerichts Merzig einen Gegenantrag gestellt, durch den sich dieses Verfahren verlängert hat. Sie hat vielmehr selbst die Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens unter dem Az. 3 H 46/01 mit dem Ziel beantragt, die Freiheit des Werkes von einem Mangel festzustellen.

Das auf Antrag der Klägerin und Gewährleistungsschuldnerin eingeleitete selbstständige Beweisverfahren hat auch nach den sich aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofes ergebenden Grundsätzen nicht zu einer Hemmung des Verjährungseintritts geführt.

Ist eine Hemmung nach § 204 I Nr. 7 BGB n.F. somit nicht eingetreten, war die Werklohnforderung bei Klageeinreichung im April 2004 bereits verjährt und gemäß § 222 BGB a.F. gerichtlich nicht mehr durchsetzbar.

Die Berufung der Klägerin ist daher nicht begründet.

Das Rechtsmittel war mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO und Vollstreckbarkeitserklärung gemäß den §§ 708 Nr. 10 , 713 ZPO zurückzuweisen.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den erforderlichen Voraussetzungen fehlt (§ 543 ZPO).